Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 366/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 178/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00366/2019
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 178/18
Recurrente: Doña Hortensia
Administración Demandada: Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA núm 366/19
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A CORUÑA, a diez de julio de dos mil diecinueve.
El recurso contencioso-administrativo que, con el número 178/18, pende de resolución ante esta Sala,
ha sido interpuesto por Doña Hortensia , representada por el Procurador don José Antonio Castro Bugallo
dirigida por el letrado doña Rosario Pérez da Silva, contra resolución de la Jefatura Territorial en Vigo del
Servicio de Traballo e Economía Social de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, de
fecha 22 de marzo de 2017, siendo parte demandada Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de
Galicia representada y dirigida por el Letrado de la Xunta .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 7.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Hortensia interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Jefatura Territorial en Vigo del Servicio de Traballo e Economía Social de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, de fecha 22 de marzo de 2017, por la que se acuerda la procedencia del reintegro de la totalidad de la ayuda concedida a la actora para la promoción del empleo autónomo, en concepto de subvención por el establecimiento como trabajadora autónoma o por cuenta propia, por importe de 7.000 euros.

La actora solicitó, al amparo de la Orden de 17 de marzo de 2011 por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2011, una subvención para su establecimiento como trabajadora autónoma.

Por resolución de 16 de diciembre de 2011 le fue concedida la ayuda solicitada, por importe de 7.000 euros.

Revisado el expediente se comprobó que la actora había incumplido su obligación de realizar la actividad subvencionada durante el tiempo mínimo de tres años que establece el artículo 17.1.a) de la convocatoria, sin que la demandante hubiese puesto dicha circunstancia en conocimiento de la Administración otorgante de la ayuda en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha de cese de la actividad subvencionada, como era obligado al tenor de lo dispuesto en el expresado artículo, cuando dicho cese tiene lugar, como ocurre en el presente caso, antes de cumplirse tres años desde el inicio de aquella.

Por tal razón, en fecha 25 de noviembre de 2016, se acordó iniciar el procedimiento de reintegro de la subvención, dando traslado a la interesada para alegaciones. Ninguna formuló la recurrente al respecto Se constató, a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social que la demandante estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2014.

Por resolución de 22 de marzo de 2017 se acordó la procedencia del reintegro de la ayuda por el importe total de la suma otorgada, es decir, por 7.000 euros.

Sostiene la recurrente que, así como tuvo conocimiento de la resolución por la que se le otorgó la subvención, recibida en su domicilio de Vilallonga, DIRECCION000 nº NUM000 , de Sanxenxo 36960 (Pontevedra), no tuvo noticia oficial, sin embargo, de la resolución por la que se le participaba la incoación del procedimiento de reintegro, figurando en el acuse de recibo de Correos, a las 10:06 horas del día 5 de diciembre de 2016, como 'Desconocido', razón por la que no pudo formular alegaciones. Añade que tampoco le fue notificada en forma la resolución por la que declaró la procedencia del reintegro total de la ayuda percibida, haciéndose constar, esta vez, en el acuse de recibo de Correos la expresión 'Ausente de reparto', a las 09:10 horas del día 6 de abril de 2017.

Entiende la demandante que se ha producido una irregular o defectuosa notificación de las resoluciones que le impidió tomar debido y puntual conocimiento de su contenido.

Sobre esta base considera que la Administración tenía doce meses desde la incoación del procedimiento de reintegro (25 de noviembre de 2016) para resolver y notificar a la interesada la resolución de dicho procedimiento, por lo que, habiendo tenido conocimiento de ella fuera del plazo referido de doce meses, estima que el procedimiento ha de tenerse por caducado.

En cuanto al fondo, aduce que su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos obedeció a causas ajenas a su voluntad, derivadas de la crisis económica padecida y que si bien no llegó a desempeñar la actividad subvencionada durante los tres años mínimamente establecidos, cuando se produjo su baja solo restaban tres meses para su cumplimiento, por lo que solicita se le aplique la proporcionalidad que contempla el artículo 20.3 de la Orden reguladora en cuanto a la suma a reintegrar.

La Sra. Hortensia postula de esta Sala la anulación de la resolución impugnada por contraria al ordenamiento jurídico y, subsidiariamente, y de resultar procedente, la devolución parcial de la ayuda recibida, en atención al tiempo de cumplimiento de su inicial compromiso.

Por la Xunta de Galicia se opone que la actora no ha mantenido la actividad durante el período mínimo de tres años que exige la Orden de convocatoria y que incumplió su obligación de comunicar el cese en la actividad cuando esta se produce antes del transcurso de los tres años desde el inicio, así como su baja, dentro de los dos meses siguientes a la misma. Entiende, en consecuencia, que se ha producido un doble incumplimiento de obligaciones esenciales para el mantenimiento de la ayuda otorgada.



SEGUNDO .- El objeto de la subvención que nos ocupa no es otro que el fomento y promoción del empleo autónomo o por cuenta propia. A la recurrente le concedieron 7.000 euros y su obligación primordial, como subvencionada, era la de desarrollar la actividad que fundamentaba la concesión de la ayuda por un período mínimo de tres años.

Es evidente que concurre, además, en el presente supuesto, el incumplimiento de otro requisito esencial, cual es la obligación de comunicar a la Administración concedente la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el cese de la actividad desarrollada que sirvió de fundamento a la ayuda, en el plazo de dos meses desde que este tuvo lugar.

Por lo tanto, mediando incumplimiento de la carga de deberes de la subvencionada, no procede garantizar el íntegro disfrute de la ayuda por la beneficiaria.

Contempla, a tal efecto, el artículo 17.1 de la Orden reguladora, entre las obligaciones de las personas beneficiarias de las subvenciones: 'a) Realizar la actividad que fundamente la concesión de la subvención durante un tiempo mínimo de tres años, salvo cese por causas ajenas a su voluntad, lo que deberá acreditar fehacientemente. En el supuesto de darse de baja con anterioridad, deberá comunicar esta circunstancia al órgano concedente en los dos meses posteriores a dicha baja. El incumplimiento de esta obligación de comunicación por la persona beneficiaria conllevará el reintegro de la totalidad de las ayudas percibidas al amparo de esta Orden'.



TERCERO .- Nadie pone en duda la nefasta influencia que, en el supuesto enjuiciado, pudo ejercer la crisis económica; pero se trataba de un riesgo inherente a cualquier actividad económica, empresarial o financiera, a sopesar por la actora y que, por ello, no puede conceptuarse como causa de fuerza mayor o ajena a la voluntad de la beneficiaria de la ayuda. No estamos ante una subvención que se otorga a fondo perdido, sino que va ligada al adecuado desempeño de la actividad subvencionada. De ahí que el fracaso de la misma, salvo casos de fuerza mayor, traiga causa de un error de previsión del negocio o de un desarrollo inadecuado de la actividad, lo que, en modo alguno, puede considerarse ajeno a la voluntad de la emprendedora.

Respecto a las alegaciones de la demandante relativas a defectos formales en la notificación de las resoluciones dictadas a lo largo de la tramitación del procedimiento administrativo, nada de ello es apreciado por este Tribunal dado que ninguna indefensión se le ha generado a la recurrente que, en todo tiempo, fue perfecta conocedora de las razones que justificaban la decisión administrativa impugnada y, en todo momento, pudo actuar en defensa de sus intereses. Ejemplo de ello son sus alegaciones en esta fase judicial.



CUARTO .- En cuanto a la aducida caducidad del expediente administrativo, no concurre duda alguna respecto al dies a quo para el cómputo del plazo de aplicación. Hay que partir del 25 de noviembre de 2016, fecha de incoación del expediente de reintegro. El dies ad quem , final del plazo, a efectos de la caducidad denunciada, será aquel en que se intentó, sin éxito, la notificación personal de la resolución de reintegro, con el íntegro contenido de la decisión adoptada ( artículo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ). Y dicha fecha no es otra que el 6 de abril de 2017, en la que, según figura en el acuse de recibo de Correos, se hace constar a la destinataria como 'Ausente de Reparto'. Y es obvio que entre la fecha de inicio del cómputo del plazo y el día final del mismo, no han transcurrido, en el presente caso, doce meses. Y, según doctrina jurisprudencial, el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos ( sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 2011 -recurso nº 40/2010 - ).

En todo caso, en el supuesto enjuiciado ha mediado una publicación por edictos de la resolución cuya notificación personal resultó fallida. Señala el artículo 44 de la citada Ley 39/2015 que 'cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentado ésta, no se hubiera podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado'. En el caso de autos no se ha logrado la notificación personal, pese a haber sido intentada en el domicilio indicado por la actora, ni de la resolución por la que se iniciaba el procedimiento de reintegro ni de aquella que declaraba la procedencia del mismo. Paradójico resulta, en cambio, que no hubiera surgido problema alguno cuando se trató de la notificación de la resolución por la que se concedía la subvención pretendida, que se llevó a cabo en el mismo domicilio señalado por la demandante.

Alude la actora a la exigencia de un segundo intento de notificación omitido por la Administración demandada, pero olvida dicha representación que ese segundo intento viene reservado a aquellos supuestos en que, tratándose del domicilio del interesado, no se hallare presente en el mismo o nadie se hiciese cargo de la notificación, ausencia ocasional, en suma, que justifica la voluntad legal de que se repita el intento de notificación por una sola vez y en hora distinta dentro de los tres días siguientes; pero no es este el caso, pues cuando se intentó notificar la incoación del procedimiento de reintegro ya se hizo constar que la empresa o persona destinataria resultaba 'desconocida', lo que hacía innecesario el segundo intento notificador; y cuando se intentó la notificación de la resolución declarando la procedencia del reintegro total de la ayuda percibida, en dicho domicilio, se hizo constar en el acuse de recibo de Correos, la expresión 'Ausente de Reparto' que, al igual que en el caso anterior, hacía superfluo el segundo intento notificador ( artículo 43 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento que regula la prestación de servicios postales en desarrollo de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal).



QUINTO .- Subsidiariamente, solicita la demandante que se aplique el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

Dicho artículo establece: 'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad' .

Y este precepto se integra con el artículo 37.2 del mismo texto legal, según el cual: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora, se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención' .

En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia nº 651/2014, de 21 de noviembre de 2014 , dictada en procedimiento ordinario nº 45/2014: 'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata de incumplimientos no sustanciales y puramente formales'.

En particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (recurso nº 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones'.



SEXTO .- Pues bien, en el caso de autos, no hay duda que la actuación de la recurrente no se ajustó de forma significativa y material al cumplimiento íntegro de las condiciones impuestas, ya que, si bien intentó cumplir la finalidad subvencionada y nadie pone en duda, mientras desplegó la actividad, su actuación inequívoca encaminada a la satisfacción de sus compromisos, por lo que, en principio, nada impediría la estimación de la pretensión subsidiariamente deducida en la demanda, la consiguiente anulación de la resolución recurrida por contraria al principio de proporcionalidad y, en consecuencia, declarar que la suma a reintegrar habría de constreñirse al tiempo que restaba para alcanzar los tres años comprometidos, lo cierto es que, en el presente caso, al incumplimiento de los tres años mínimos a los que debía extenderse la actividad subvencionada (la actora permaneció de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2014 -dos años y nueve meses-, no alcanzando los tres años exigidos en la convocatoria), se une, con especial relevancia, el incumplimiento también por la actora de la exigencia de poner en conocimiento de la Administración tanto el cese de su actividad como su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dentro de los dos meses siguientes a su producción. Y tales circunstancias, contrarias a la buena fe y a la debida diligencia exigible, no pueden resultar soslayadas cuando nada impedía a la demandante hacer la notificación exigida al órgano competente y nada justificó en disculpa de su omisión. Requisito esencial, en suma, de cumplimiento inexcusable, ya que no es admisible la ocultación al órgano otorgante de la ayuda del cese anticipado de la actividad subvencionada, pues con ello se le priva del necesario control y supervisión del normal empleo de los fondos otorgados para un fin concreto.

Todo lo cual justifica la procedencia del total reintegro de la suma en su día subvencionada.

En consecuencia, procede desestimar el recurso planteado y confirmar la resolución recurrida por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

SÉPTIMO .- Aun cuando la íntegra desestimación de la demanda, determinaría la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , las especiales circunstancias concurrentes en el presente supuesto y la naturaleza de la cuestión debatida, impulsan a esta Sala a no hacer expreso ni especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Hortensia contra resolución de la Jefatura Territorial en Vigo del Servicio de Trabajo y Economía Social de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, de fecha 22 de marzo de 2017, por la que se acuerda la procedencia del reintegro de la totalidad de la ayuda concedida a la actora para la promoción del empleo autónomo, en concepto de subvención por el establecimiento como trabajadora autónomo o por cuenta propia, por importe de 7.000 euros.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0178-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.