Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 366/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00366/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 45 3 2016 0000766
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2018 PA PROCEDIMIENTO
ABREVIADO 0000115 /2016
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. Verónica
ABOGADO LUIS JAVIER RETAMERO JALDO
PROCURADOR D./Dª. SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA, MAPFRE
ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, ANTONIO PEREZ FERRA
PROCURADOR D./Dª., HORTENSIA SEVILLA FLORES
RECURSO nº 96/2018
SENTENCIA nº 366/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro

Magistradas
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 366/19
En Murcia, a 5 de julio de 2019.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 96/2018, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía 60.000 € y sobre responsabilidad patrimonial de la Administración
sanitaria.
Parte demandante: D.ª Verónica , representada por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer y defendida
por el Letrado Sr. Retamero Jaldo.
Parte demandada: Servicio Murciano de Salud, Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, ejercita
la defensa el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Codemandada: Mapfre España, representada por la Procuradora Sra. Sevilla Flores y defendida por
Letrado Sr. Pérez Ferra.
Acto administrativo impugnado: Resolución desestimatoria presunta de la reclamación de
responsabilidad patrimonial instada por D.ª Verónica el 13 de marzo de 2015 frente al Servicio Murciano de
Salud (Expediente NUM000 ).
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte Sentencia por la que, estimado íntegramente
el recurso, se revoque el acto desestimatorio y se condene al SMS (Consejería de Salud de la Comunidad
Autónoma de la Región de Murcia) a que abone al recurrente la cantidad de 60.000€ en concepto de
indemnización por los daños derivados de un acto de negligencia médica más los intereses legales
computados desde la reclamación previa y con imposición de costas a la Administración.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Sánchez Aldeguer en la representación antedicha presento escrito de interposición de recurso contencioso administrativo; el Juzgado de lo Contencioso Administrativo se declaró no competente y remitió las actuaciones a la Sala. Recibidas las actuaciones, la parte recurrente se personó debidamente y presentó escrito de interposición de recurso contencioso administrativo frente a la resolución desestimatoria presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada frente al Servicio Murciano de Salud. Por Decreto se admitió a trámite el recurso y se recabó el expediente administrativo. La parte demandante formalizó su demanda, solicitando la estimación íntegra del recurso.



SEGUNDO.- Se dio traslado de la demanda a la Administración demandada, quien se opuso al recurso e interesó la desestimación del recurso. Mapfre Empresas, en calidad de codemandada, presentó escrito de contestación oponiéndose a la estimación del recurso.



TERCERO.- Por Decreto quedó fijada la cuantía del recurso en 60.000€ y se recibió el recurso a prueba, se practicó la declarada pertinente.



CUARTO. - Concluido el periodo probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones. El 28 de junio de 2019 tuvo lugar la deliberación para la votación y fallo; quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución desestimatoria presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D.ª Verónica el 13 de marzo de 2015 frente al Servicio Murciano de Salud (SMS).

L a recurrente D.ª Verónica interpone el presente recurso contencioso administrativo; reclama la cantidad de 60.000€ y aporta con la demanda un informe pericial del Dr. Segundo . D.ª Verónica (48 años de edad) había sido intervenido en 2011 de histerectomía y anexectomía. Por ello, el día 19.9.2013 acudió a revisión del servicio de ginecología del Hospital Comarcal del Noroeste.

Se alega en la demanda, en síntesis: Que en septiembre de 2013 los marcadores tumorales del análisis de sangre y orina mostraban unos marcadores tumorales elevados.

El 12 de noviembre de 2013 se le hizo una bioquímica o análisis de sangre y orina con marcadores tumorales elevados; los niveles tumorales eran alarmantes.

El 25 de noviembre de 2013 acudió a su Centro de salud aquejada de cefalea aguda, parestesias hemifaciales y de mano derecha; es derivada a Urgencias del Hospital Comarcal del Noroeste donde se le realizó bioquímica y TAC craneal y PL (punción lumbar y biopsia).

El 27 de noviembre de 2013 acudió a su centro de salud con los mismos síntomas.

El 29 de noviembre de 2013 ingresa en Urgencias del Hospital Comarcal del Noroeste; la bioquímica efectuada el 4 de diciembre de 2013 vuelve a consignar marcadores tumorales más elevados.

El 11 de diciembre de 2013 acude de nuevo a su centro de salud.

El 12 de diciembre de 2013 ingresa en Urgencias por dolor abdominal y presíncope.

Tras varias consultas en centro de salud; el día 11 de febrero de 2014 se le revisa por neurología del Hospital Comarcal del Noroeste.

El expediente se traslada al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA). El 12 de marzo de 2014 se solicitan pruebas complementarias.

El 7 de mayo de 2015 en consulta para revisión de pruebas en el servicio de medicina interna del HUVA en el informe se efectúa un juicio de diagnóstico; se resaltan los marcadores tumorales y de RMN se advierte de una lesión hepática y se pide colonoscopia.

Ese día Radiología emite un informe con datos clínicos: "elevación de marcadores tumorales de digestivo (...) sospecha diagnóstica: metástasis hepática o tumor primitivo".

El 12 de mayo de 2015 ingresa en el HUVA y se realiza un TAC cerebral y TAC torácico y colonoscopia el 14 de mayo. Se determina NOEPLASIA DE COLON DESCENDENTE CON LESIÓN OCUPANTE DE ESPACIO HEPÁTICA. Se confirmó luego este diagnóstico como Andenocarcinoma de colón y metástasis (wild type).

El 7 de junio de 2014 se realizó intervención quirúrgica y hemicolectomía por un cáncer en el colón izquierdo.

A partir del 23 de junio de 2014 se programan tres ciclos de quimioterapia previa a la 2ª intervención quirúrgica.

El 20 de octubre de 2014 se realizó intervención quirúrgica a fin de reseccionar otra parte del hígado.

El 18 de mayo de 2015: intervención quirúrgica de resección hepática en HUVA ante una nueva lesión del segmento IV de 1,6 cm.

Actualmente sigue en tratamiento de quimioterapia.

Según la parte recurrente: 1.- Existió una mala praxis médica derivada del retraso en el diagnóstico. Ello provocó una pérdida de oportunidad.

2.- Se alega que el retraso injustificado en el diagnóstico inicial de cáncer de colón provocó una pérdida de oportunidad.

3.- Y que el retraso ha condicionado el estado clínico tumoral que se ha visto agravado así como la aparición de complicaciones que han derivado en 3 intervenciones quirúrgicas reseccionando parte del colón y del hígado así como los distintos tratamientos de quimioterapia a los que -a día de la fecha- se sigue sometiendo D.ª Verónica .

4.- Se afirma que se produjo un retraso de 6 meses en el diagnóstico y que ello afectó directamente al estado de salud de la paciente.

5.- Y que la paciente sufría lesión hepática con metástasis -cáncer de colón- y así lo advertían los análisis y síntomas de la paciente pues la misma presentaba marcadores tumorales elevados y padecimientos y malestar general.

6.- Y se refiere que el primer diagnóstico correcto se emitió en mayo-2014 por la Dra. Tania en el que manifiesta que la enferma "que la enferma tenía razón cuando afirma que en ese ingreso ya existía una elevación de los marcadores tumorales y no se efectuó ningún estudio para esclarecer su origen; y la simple práctica de un ecografía hubiese diagnosticado antes el cáncer ya que la paciente recibió en consulta del MIR la alteración del ritmo intestinal; si este dato se suma a la alteración de los marcadores tumorales del tubo digestivo estaba indicado un estudio más amplio en ese sentido".

Se aporta con la demanda el Informe Pericial de D. Segundo en el que se indica y concluye que "ha habido un retraso en el diagnóstico que ha incidido en el tamaño del tumor y la evolución de la metástasis".

La parte recurrente fija la indemnización en 60.000€ en concepto de daño moral derivado del prolongado periodo de molestias y la incertidumbre generada por consultas médicas e ingresos hospitalarios y la agravación de su salud en general.



SEGUNDO .- Oposición; Administración demandada. Mapfre Seguros de Empresas, S.A.

La defensa de la Comunidad Autónoma (CARM) interesa la desestimación del recurso y esgrime los siguientes argumentos: 1.- Que confluyeron una serie de circunstancias ajenas a un incorrecto funcionamiento del servicio público (aunque no todas) que dificultaron el diagnóstico.

2.- Que es cierto que se pudo haber diagnosticado antes la patología cancerosa que padecía la paciente, pero no en las fechas que se refieren en la demanda.

3.- En opinión de la defensa del SMS, en septiembre-2013 no existía ninguna sintomatología que hiciera sospechar de la posible existencia de un cáncer de colón con metástasis. Ante el Médico de Familia la paciente presentaba cefaleas, pero no había referencia a clínica de patología de colón.

4.- Fue el 12 de diciembre de 2013 cuando acudió al Servicio de Urgencias del HUVA cuando se recoge "acude por presentar dolor en FII tras lo cual presenta presíncope (...). Según la defensa del SMS fue a partir de este momento cuando se pudo sospechar la existencia de una patología tumoral de colon; y ahí sí que hubiera estado indicado realizar más pruebas diagnósticas para confirmar la sospecha tumoral (colonoscopia o RMN de Abdomen).

5.- Sostiene la defensa del SMS que en esta paciente el retraso de diagnóstico se produjo desde la aparición del primer signo o síntoma típico de carcinoma de colón el 12 de diciembre de 2013 hasta que se realizó el análisis de anatomía patológica de lo extirpado el 17 de julio de 2014 6.- Ahora bien, se añade que del Informe de Inspección Médica y del contenido de los informes periciales aportados por la parte codemandada, se evidencia que concurrieron una serie de circunstancias que justificarían dicho retraso en el diagnóstico tales como: -Ausen cia de sintomatología característica.

-La inespecificidad y falta de sensibilidad de los resultados arrojados por los marcadores tumorales.

-La patología neurótica que se diagnosticó a la paciente en noviembre-2013 un mes antes de aparecer síntomas de noplasia de colón.

- La falta de comunicación de la propia paciente con su Médico de Familia.

7.- En el escrito de contestación a la demanda, se afirma que de haberse diagnosticado a la paciente el "adenocarcinoma de colón con metástasis hepática" unos meses antes el pronóstico podría haber sido más favorable.

8.- Se afirma que se produjo una "pérdida de oportunidad" de que su enfermedad hubiera sido menos grave de haber tenido un diagnóstico más rápido.

9.- Sin embargo, se alega por la defensa del SMS que no resulta fácil determinar el daño causado por ese retraso en el diagnóstico. El propio especialista de Oncología que trata a la paciente afirma que "resulta difícil responder cómo habría podido influir el retraso de diagnóstico en el pronóstico de la enfermedad ya que no había herramientas para medir objetivamente la cuestión planteada además que el comportamiento biológico de los tumores podía variar mucho en función de diversos factores".

10. La Administración demandada se pone a la cuantificación de la pérdida de oportunidad que realiza la recurrente; y afirma que no se disponen de criterios objetivos para cuantificar el importe a que ascendería el daño sufrido por la paciente a consecuencia del retraso en el diagnóstico; dejando a criterio del Tribunal la determinación de su cuantía.



TERCERO .- La entidad Mapfre Seguros de Empresas se opone a la estimación del recurso en base a las siguientes argumentaciones; a saber: 1.- Se reconoce la existencia de niveles crecientes de marcadores.

2.- Se aporta el informe pericial del Dr. Miguel Ángel del Centro Promede (especialista en Oncología Médica) en el que se refiere que la actitud correcta fue la llevada a cabo por el personal médico al repetir los marcadores tumorales y comprobar su tendencia.

3. Pero la codemandada alega que no resulta posible sostener la pérdida de oportunidad en base al retraso de pruebas diagnósticas sólo mediante una regresión a partir del desgraciado posterior curso seguido por la paciente; el análisis ha de hacerse según las circunstancias del momento.

4.- Y señala que la Inspección Médica concluye que la actitud del Servicio de Neurología fue correcta.

La enfermedad estaba ya avanzada en noviembre-2013 y probablemente el manejo de la situación hubiera sido el mismo que luego se realizó.

5.- Imposibilidad de cuantificar una relación entre el retraso en el diagnóstico y el empeoramiento del pronóstico imputado por la recurrente y ello por cuanto los síntomas neurológicos que presentaba la paciente no guardaban relación con el cáncer de colón que posteriormente se le diagnosticó.



CUARTO.- Responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria.

La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec.

120/2007 , 'la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta'.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño . Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal pero es necesario que el daño sea antijurídico.

En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.

A modo de ejemplo la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 señala lo siguiente: 'Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.' La denominada lex artis se identifica con el 'estado del saber', considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.

Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.

En consecuencia con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis .

Infracción de la lex artis que podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.

El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario . La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010 ) señala que 'la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

Sobre la pérdida de oportunidad. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 20 de noviembre de 2012, (RC 4598/2011 ) ' la privación de expectativas constituye un daño antijurídico , puesto que aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una 'falta de servicio' ( STS de 7 de noviembre de 2008, (RC 4776/2004 ) en sentido concordante de 'defecto de pericia y pérdida de actividad' ( STS 24/11/2009, (RC 1592/2008 )'.

En cuanto al concepto general de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en la STS de 3 de Diciembre de 2012, (RC 2892/2011 ) se señala que 'Configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio . Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento , pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación , que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) .

En ocasiones el Tribunal Supremo ha reconocido como la omisión de determinadas pruebas diagnósticas ha privado a la paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño ; la STS de 13 de octubre de 2011, RC 4895/2007 señala que 'dicha omisión de actuaciones se hace aun más censurable en el presente caso si tenemos en cuenta que las pruebas diagnósticas que se deberían de haber realizado eran pruebas diagnósticas no invasivas , y por tanto carentes de riesgo para la paciente y que la misma acudía regularmente a su ginecóloga para el control de su embarazo, por lo que debiera habérsele hecho el control adecuado de sus alteraciones metabólicas en previsión de los posibles daños que posteriormente se le materializaron. Como consecuencia directa de dicha omisión de actuaciones se le ha privado a la paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido , por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada'.



QUINTO .- La cuestión que se somete a consideración del Tribunal consiste en determinar si existió una negligencia médica y, en concreto, si existió un error médico y si ello provocó que la enfermedad que presentaba la paciente se diagnosticara tardíamente y, en tal caso, si ello influyó en el desarrollo y tratamiento posterior del cáncer de colon.

Los elementos de prueba esenciales a tener en consideración son: 1.- Informe pericial del Dr. Segundo (parte actora).

2.- Informe de Inspección Médica.

3.- Los informes y documentos obrantes en el Expediente Administrativo.

4.- Informe pericial de Dr. Miguel Ángel (propuesto por Mapfre -Promede-).

Puestos en conjunto el contenido de los informes citados y atendiendo a las pruebas practicadas en el acto ante este Tribunal, la Sala llega a las siguientes conclusiones.

Primero .- El diagnóstico pudo emitirse con anterioridad. Error médico por falta de derivación al internista ante la evidencia de Marcadores Tumorales elevados.

Como se indica en el informe de la Inspección de 20 de julio de 2018 : "desde noviembre del 2013 (ultima analítica solicitada por ginecología) a marzo de 2014 (cuando la paciente es valorada en Consulta de Medicina Interna) no hay ninguna actuación médica derivada de la elevación de los Marcadores Tumorales ni de la presencia de lesión hepática. Por lo tanto, hubo un retraso diagnóstico".

El Informe del Dr. Desiderio de 5 de septiembre de 2018 (Jefe del Servicio de Ginecología del Hospital Comarcal del Noroeste pero que no atendió personalmente a la paciente) refiere que hubo un retraso de diagnóstico; se obviaron los resultados de los marcadores tumorales (MT) al centrarse los facultativos únicamente en la patología ginecológica.

El Dr. Desiderio explicó de forma clara que la paciente estaba siendo revisada por la histerectomía efectuada en el 2011; que en abril-2013 se pidieron los Marcadores tumorales y que "los marcadores informan de la sospecha de proceso cancerígeno". La actuación, en tal caso, era derivar a Medicina Interna.

Como explicó el Dr. Desiderio -hoy Jefe de Sección de Ginecología del Hospital Comarcal- "el CEA tiene una especificidad baja en ginecología, pero el compañero pidió todos los marcadores y lo cierto es que si había una elevación de CEA"; afirma el doctor que "el 11 de septiembre de 2013 si hubiera visto ese análisis quizá yo sí que hubiera remitido a esa paciente al internista para que buscara porqué aumenta ese marcador"; asimismo añade que "la lesión hepática recomienda un estudio". Afirma el doctor que "lo ginecológico se hizo bien pero quizá hubo un error en la falta de derivación al internista".

En efecto, valorando todas estas pruebas, la Sala considera que ante aumento de marcadores Tumorales se debieron solicitar más pruebas o bien derivar a la paciente a Medicina Interna. Es más, la analítica evidenciaba que un marcador de tipo NO GINECOLÓGICO era elevado lo cual debió ser objeto de investigación por medicina interna.

El Informe de la Dra. Tania señala que "con la simple práctica de una ecografía se hubiese diagnosticado antes el cáncer". Marcadores Tumorales Altos unido al hecho de que ya la paciente en consulta de MIR refirió "alteración del ritmo intestinal" eran datos que revelaban la necesidad de un estudio más amplio.

El Dr. Jeronimo (especialista en Oncología) declaró ante este tribunal y afirmó que la paciente fue diagnosticada de cáncer colón con metástasis hepática el 20 de mayo de 2014 -diagnóstico definitivo-. Afirma el Dr. Jeronimo que "ante un marcador elevado y una lesión hepática que no es conocida sí debió hacerse una resonancia magnética a la paciente. Además de la profesionalidad y seriedad con la depuso en el acto de la práctica de prueba el Dr. Jeronimo tiene en consideración su condición de especialista en Oncología y médico que ha tratado a la paciente desde que le diagnosticaron el cáncer de colon. El Dr. Jeronimo -con total rigor y seriedad- refiere que hubo un retraso en el diagnóstico pues los marcadores tumorales eran altos y una lesión hepática y que un estudio más amplío hubiera sido necesario.

Como explica el Dr. Jeronimo quizá en noviembre-2013 el MT aparecía alto y ahí se debió iniciar un estudio más profundo y a mitad de enero se podría haber diagnosticado el cáncer. Pero lo cierto es que se diagnosticó en mayo-2014.

Estos datos se ven completados con la pericial del Dr. Miguel Ángel (propuesto por Mapfre) quien señala que "existe un retraso en el diagnóstico al menos desde la fecha de la segunda determinación de marcadores".

Asimismo, el Dr. Segundo (propuesto por la parte recurrente) sostiene que "hay un retraso en el diagnóstico".

La Sala considera acreditado, por lo expuesto, que los Marcadores Tumorales (MT) eran altos y evidenciaban la necesidad de practicar pruebas complementarias a la paciente.

En la analítica de septiembre-2013 aparecían Marcadores Tumorales altos; en el caso del CEA quintuplicaba los límites normales al encontrarse en valor de referencia de 23,6 (lo normal es 0.5-5.0).

Más concretamente, cuando la paciente es tratada por los Servicios de Ginecología del Hospital Comarcal del Noroeste -para revisión de la histerectomía- cuando se le efectuaron pruebas y se detectó un quiste en el ovario izquierdo que parece benigno y cuando se solicitó un análisis de MT el 11 de septiembre de 2013.

El segundo análisis es de fecha 19 de noviembre de 2013 y la resonancia magnética. Es ahí donde la bioquímica muestra los MT ALTOS y el CEA ha alcanzado valores de 54.1 (muy por encima de los parámetros normales) el CA 19.9 está también elevado.

El resultado del RSM es revelador de una patología cancerígena al detectar una lesión hepática. Ahí los resultados son claros y palpables -a juicio de los doctores que declararon en el acto de práctica de prueba-.

Sin embargo, es el 29 de noviembre de 2013 cuando la paciente ingresa en Urgencias en Medicina Interna y se le deriva a NEUROLOGÍA por posible MIGRAÑA.

Además, el Servicio de Neurología solicitó un tercer análisis de MT el 4 de diciembre de 2013 y de nuevo los MT estaban en progresión.

A persa de ello, fue la propia paciente la que en marzo-2014 trasladó su expediente a HUVA y es ahí donde diagnosticó y trató el cáncer de colón metastásico.

El error médico se produjo al no derivar a la paciente el Internista ante el resultado de las analíticas (especialmente la de noviembre/2013). La Sala entiende que no puede focalizarse el incumplimiento de la lex artis en la actuación del doctor que atendió a la paciente en el Centro de Salud de Cehegín y ello por cuanto los síntomas que la recurrente refería en septiembre/2013 al Dr. Carlos Antonio eran más propios de la ansiedad que sufría. Como refiere el Dr. Carlos Antonio la paciente padecía desde 2006 ansiedad y depresión, desde hace 6 años tomaba paroxtetina para la depresión y los síntomas que referían eran inespecíficos como dolor de cabeza y ansiedad y relataba cuadros de ansiedad.

Segundo.- Existe una "pérdida de oportunidad" indemnizable.

La pérdida de oportunidad, como señala el Tribunal Supremo, se corresponde con la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En este punto, la cuestión a dilucidar es ¿cómo y en qué medida influyó el retraso del diagnóstico en la salud de la paciente? La Sala considera que hay pérdida de alternativa de tratamiento. Podemos aseverar que: 1º.- Es un dato seguro que el retraso en el diagnóstico privó a la paciente de conocer antes su grave dolencia y de adoptar una postura ante la misma, tanto a nivel personal como familiar; como en el plano personal, anímico y en el económico. Nada justificaba el retraso en el diagnóstico.

2º.- Es un dato cierto -en este punto seguimos las conclusiones del Dr. Jeronimo (especialista en Oncología)- que un diagnóstico emitido meses antes hubiera permitido una más rápida respuesta frente a la enfermedad por los reconocidos facultativos del servicio de oncología del HUVA. No cabe duda de que si se hubiera emitido un diagnóstico definitivo antes, antes se hubiera atacado la enfermedad. Ahora bien, como reseñó el Dr. Jeronimo "el tiempo influye, pero la enfermedad evoluciona lenta en Verónica y el planteamiento médico en oncología hubiera sido el mismo en noviembre que cuando la vieron en el servicio de oncología del HUVA". Y al mismo tiempo señala el doctor "es sólo posibilidad que si se hubiera actuado antes se hubiera atajado mejor la enfermedad". Por lo tanto, la Sala considera que "posiblemente" si se hubiera actuado antes se hubiera atajado mejor la enfermedad.

3º.- Sin embargo, el hecho de que se hubiera emitido el diagnostico meses antes, no hubiera evitado que la paciente sufriera hoy la triste enfermedad que sufre y por la que está siendo tratada por profesionales altamente cualificados del HUVA. Como afirmó el Dr. Jeronimo < es muy difícil -según criterios médicos- determinar de forma exacta qué incidencia tuvo el retraso para la salud de la paciente; quizá el planteamiento de la enfermedad hubiera sido el mismo en noviembre que cuando la vimos".

Por lo expuesto, estamos ante una pérdida de oportunidad; de forma que la triste enfermedad no se produjo por un retraso en el diagnóstico, sino que el retraso en el diagnóstico provocó un daño moral equiparable a una mayor incertidumbre sobre la enfermedad y su evolución y tratamiento .

En el caso analizado, fruto de un retraso en el diagnóstico la paciente sufrió un daño moral que se objetiva en la incertidumbre sobre la enfermedad que padecía y la duda sobre si un diagnóstico puntual hubiera permitido a los especialistas de Oncología atacar antes y con mejor pronóstico el curso de la enfermedad. Y es la Administración tiene la carga de probar las consecuencias -negativas o no relevantes- del retraso.

La cantidad objeto de indemnización se fija en 60.000€; cantidad que se estima adecuada a los parámetros que mantiene esta Sala y al hecho, por un lado, de que un diagnóstico emitido antes posiblemente hubiera coadyuvado a atacar con más rapidez y mejor la enfermedad.

Por todo lo argumentado, procede la desestimación del recurso.



SEXTO .- De conformidad con la posibilidad prevista en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ) no ha lugar a la imposición de costas.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer en representación de D.ª Verónica , contra la Resolución desestimatoria presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por D.ª Verónica el 13 de marzo de 2015 frente al Servicio Murciano de Salud (Expediente NUM000 ); resolución que se declara contraria a Derecho y procede su anulación.

Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de D.ª Verónica a ser indemnizada por el Servicio Murciano de Salud de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y solidariamente por la compañía MAPFRE ESPAÑA en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000€) en concepto de daño moral derivado de la asistencia sanitaria prestada. Esta cantidad se incrementará con los intereses legales a contar desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Sin condena en costas; cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA . En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.