Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 367/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1080/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0018853
Procedimiento Ordinario 1080/2017
Demandante: D./Dña. Frida
PROCURADOR D./Dña. MARIA ROCIO SAMPERE MENESES
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 367/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1080/2017 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña María Rocio Sampere Meneses, en nombre y representación de DOÑA Frida , contra
resolución dictada, el 25 de julio de 2017, por el Consulado General de España en Quito (Ecuador) que
desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 22 de junio de 2017,
que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 15 de junio de 2017, por dicha
recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada
y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada y se declare el derecho de la actora a obtener el visado de turista solicitado

TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 9 de mayo de 2018, en que efectivamente se produjo.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en Ecuador el NUM000 de 1944 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan su solicitud de visado de corta duración por un plazo de 30 días, con la finalidad, según dicho escrito, hacer turismo y visitar a familiares. Se adjunta a la solicitud carta de invitación a nombre de su hija doña Ramona como invitante, con DNI español y residente en territorio nacional.

La resolución originaria recurrida deniega la solicitud por el siguiente motivo: '.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos argumentos a los expuestos.



SEGUNDO.- En la demanda se impugna la resolución alegándose, en esencia, en primer lugar su falta de motivación. En segundo lugar, que la finalidad del visado solicitado por la actora era visitar a su hija, al esposo de ésta y a la hija menor de ambos. Del conjunto de documentos presentados se acredita ya no solo el objeto y las condiciones de la visita, sino también el regreso al país de origen al finalizar la misma. En el expediente se prueba que la solicitante tiene arraigo en su país, en el que vive con su marido titular de una explotación ganadera y ambos de unas cuentas bancarias.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto originario recurrido, como arriba se ha expuesto, ha resuelto la denegación del visado por el motivo y en el impreso previsto en la normativa comunitaria aplicable (como luego se expondrá). La parte, en sus motivos de recurso, entiende que la solicitante ha acreditado documentalmente los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener el visado. Incluso valora en la demanda el contenido del expediente administrativo, extrayendo aquella conclusión. Es decir, conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirlas con sus alegaciones y los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto recurrido recoge un motivo de denegación de la solicitud coincidente con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria y nacional expuestas y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración, tal se indica en la solicitud, es hacer turismo y visitar a familiares por un plazo de 30 días. Sin embargo, en la demanda se señala que los solicitantes pretenden visitar en España a dicha hija, su yerno y nieta. En el suplico de la demanda se indica que el visado solicitado es de turismo.

Según la carta de invitación, emitida a favor de la solicitante como invitada por parte de la indicada hija como invitante en tanto familiar, el período de estancia se extendía desde el 1 de julio de 2017 al 30 de julio de 2017. Se indica que la invitada irá acompañada de don Armando (su marido y padre de la invitante).

Según el expediente administrativo que en copia consta en autos, con la solicitud también se aporta la siguiente documentación en relación a la solicitante: .- Pasaporte (8) .- Cédula de identidad (9) .- Reserva de vuelo (10) .- Seguro de asistencia en viaje (11) .- Inscripción en el Registro Civil del matrimonio contraído por dicha solicitante y su marido don Armando (consta en autos el matrimonio de la hija invitante con su marido español en el obran aquellos como sus progenitores)- 19- .- Estado de cuentas de dicho marido de la solicitante (12 y 13). Concretamente la abierta en Ban Ecuador, con un saldo a favor el 31 de mayo de 2017 de 3.371,86 dólares americanos.

.- Recibos de pago (3) en calidad de contribuyente de dicho Sr. Armando del impuesto predial rústico y servicios administrativos varios, de fecha los tres de 31 de mayo de 2017 (14).

.- Inscripción de nacimiento de la hija invitante (17).

A los folios 52 y 53 del expediente consta certificado del Registro de la Propiedad de la Latacunga (Ecuador), de fecha 5 de julio de 2017 constatando que la solicitante y su marido son propietarios proindiviso de dos terrenos que se describen en ese documento.

No consta en autos que la delegación diplomática hubiera realizado alguna entrevista a los solicitantes a fin de determinar el propósito y las condiciones de la estancia. Se ha de recordar que la carta de invitación supone legalmente que el alojamiento se podrá tener cubierto total o en parte durante la estancia ( artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 ).

A tenor del motivo por el que se deniega el visado a la recurrente, lo determinante en este caso es valorar si la misma acredita tener un arraigo económico, social o familiar en su país de origen y residencia que garantice que volverá al mismo una vez terminado el período del visado; más cuando existe confusión sobre la exacta finalidad del mismo.

La documentación aportada, y reseñada, en este punto viene referida a la existencia de una unidad familiar formada por la actora y su marido, que también le acompañará en la visita (carta de invitación), pero la resolución referente a su solicitud no es objeto del presente recurso. En la demanda se indicaba que la solicitante junto con su marido tenían una cuenta bancaria y una propiedad ganadera. Lo cierto, a tenor de la citada documentación, es que la cuenta bancaria está a nombre del marido, que es el que paga los recibos arriba descritos. No se acreditan ingresos periódicos: no se adjunta en las actuaciones documentación alguna sobre si dicha solicitante percibe alguna pensión dada su edad o si ha trabajado anteriormente, ni de su formación profesional o laboral. En la solicitud se indica como profesión hacendado-ganadero. No se presenta tampoco documentación referente a si la misma o su unidad familiar declaran al fisco de su país más allá de esos recibos, en tanto que son personas físicas. Tampoco se aporta documentación respecto a si tiene más hijos y si estos viven en Ecuador. Nada se sabe tampoco del arraigo familiar.

En conclusión, ese no acreditado arraigo en dichas vertientes que sería una garantía de retorno al país de residencia una vez finalizada la visita determina que los actos recurridos, en los términos examinados, se ajustan a derecho, por lo que el recurso se ha de desestimar.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

de DOÑA Frida DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación contra las resoluciones recurridas y descritas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1080-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1080-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ