Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 367/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 982/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 982/2018
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 367/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En Bilbao, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso registrado con el número 982/2018 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se
impugna: la Resolución, de seis de noviembre de 2018, de la Dirección General de Policía, desestimatoria de la
solicitud de abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio en
la modalidad de turnos rotatorios que no le fue abonada con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales
reglamentarias.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: Indalecio quien compareció POR SI MISMO.
- DEMANDADA: MINISTERIO DEL INTERIOR.DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, representado y dirigido por
el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de 2018 del pasado año, Don Indalecio , actuando en su propio nombre y derecho, presentó escrito de interposición de recurso contencioso - administrativo contra la Resolución, de seis de noviembre de 2018, de la Dirección General de Policía, desestimatoria de la solicitud de abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios que no le fue abonada con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias.

El día 12.12.2018, el Señor Letrado de la Administración de Justicia dictó decreto de admisión del recurso. Simultáneamente, se requirió a la Administración para que remitiera el correspondiente expediente administrativo.



SEGUNDO.- Después de recibido el expediente, el Señor Letrado de la Administración de Justicia dictó, el 25 de marzo del 2019, diligencia de ordenación mediante la cual se daba traslado a Don Indalecio para que presentara su escrito de demanda.

El día 29 de abril de 2019 presentó escrito de demanda. Esta terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se estimara el recurso y se declarara que la resolución recurrida es disconforme a derecho, declarando el derecho del funcionario recurrente a que le fueran abonadas las cantidades que, en concepto de complemento por turnos rotatorios o compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, le fueron indebidamente descontadas con motivo del disfrute de las vacaciones reglamentarias en los años 2014, 2015, 2016 y 2017; con sus intereses legales correspondientes; y con expresa condena en costas a la demandada.



TERCERO.- Admitida a trámite la demanda por medio de Diligencia de Ordenación dictada el 02 de mayo de 2019, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación el día 15 de mayo de 2019. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, por ser conforme a derecho la actuación administrativa impugnada.



CUARTO.- El treinta y uno de mayo del corriente, el señor letrado de la administración de justicia dictó decreto a través del cual se fijaba la cuantía del pleito en 420 euros. Al mismo tiempo, se declaraba el pleito concluso, habida cuenta de que nadie había propuesto prueba ni solicitado la celebración de vista o trámite de conclusiones.



QUINTO.- Para la votación y fallo del asunto, se señaló el dosde julio del corriente; fecha en la que se practicó la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

El recurrente comienza explicando que presta servicio en régimen de turnos rotatorios en la Jefatura Superior de Policía del País Vasco. En concepto de complemento por turnos rotatorios percibiría una cantidad de 120 euros mensuales (90 con anterioridad a enero de 2016). Sin embargo, la Administración le habría descontado el importe de una mensualidad de ese complemento en los años 2014, 2015, 2016 y 2017. El motivo era que ese concepto no se habría devengado durante el mes en que Don Indalecio disfrutó de sus vacaciones.

A partir de ahí, la demanda cita diversas Sentencias de esta sala en las cuales se habría considerado que al complemento por turnos rotatorios le sería de aplicación el régimen previsto para las retribuciones complementarias periódicas fijas y objetivas. El motivo sería que el complemento en cuestión habría sido desnaturalizado por la administración. Por consiguiente, la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debería verse reflejada en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la directiva 2003/88.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión planteada por Don Indalecio . Para ello, explica que la discusión se centraría en la cuestión de si el funcionario tiene derecho a percibir la compensación establecida por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, durante el período en que disfruta de sus vacaciones.

Seguidamente, el escrito de contestación a la demanda explica que el derecho a percibir esa gratificación se reconoció en virtud del acuerdo suscrito entre la administración y los sindicatos policiales el veintisiete de febrero de 1996. En él se fijaban unas condiciones para que pudiera devengarse esa gratificación. Además, se señalaba expresamente que los funcionarios no tendrán derecho a percibir esa compensación durante el período de disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias. En este mismo sentido se habría pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de tres de mayo de 1996.

A partir de ahí, la administración extrae la conclusión de que esa gratificación sería el antecedente directo de la que ahora nos ocupa. Por ello, estima que habría de aplicarse el mismo criterio.

A continuación, la contestación a la demanda se dedica a negar que el criterio antedicho vulnere el convenio número 132 de la OIT, de veinticuatro de junio, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Destaca que en él se indicaría claramente que son los productos de la negociación colectiva de cada país los que, con carácter preferente, deben dar efecto a la regulación relativa a la remuneración durante las vacaciones. De tal modo que la norma internacional se aplicaría con carácter supletorio al convenio colectivo.

Por otro lado, la administración niega que la directiva 2003/88 haya introducido alguna novedad respecto al convenio de la OIT. Destaca que en ella no se regularía el salario que se ha de percibir durante las vacaciones.

Tampoco se definiría lo que ha de entenderse por vacaciones anuales retribuidas. Del mismo modo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no determinaría que en el período vacacional haya de abonarse una retribución igual a la de los períodos de trabajo. Además, excluiría de la retribución que ha de percibirse en vacaciones los complementos salariales que retribuyan actividades extraordinarias ajenas a las que se realizan habitualmente en la jornada normal de trabajo. Igualmente, no se opondría a la validez de aquellas cláusulas de los convenios que fijen una regulación de la retribución durante las vacaciones en la que falte alguno de los elementos integrantes del salario en la jornada ordinaria. Destaca que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea únicamente habría exigido que se respete el derecho del trabajador a disfrutar de sus vacaciones sin que ello le suponga una desventaja financiera diferida que le pueda disuadir de su derecho a disfrutar las vacaciones. Ello supondría la necesidad de analizar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.



TERCERO.- La cuestión suscitada a través del recurso que debemos resolver ya ha sido tratada por esta sala en diversas ocasiones. Así, en la sentencia de la sección 1ª 472/2017, de quince de diciembre (recurso 949/2017), se razona de la forma siguiente (en este mismo sentido, sentencia de la sección 2ª 393/2018, de veintiséis de septiembre): 'Dice la sentencia de 22 de mayo de 2014 del TJUE (asunto C-539/12) (...): «15. En este contexto, procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue.

Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, EU:C:2006:177, apartado 50, y Schultz- Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, EU:C:2009:18, apartado 58).

En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177, apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18, apartado 60).

(....) Pues bien, esa disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (véase en este sentido, en particular, la sentencia Williams y otros, C-155/10, EU:C:2011:588, apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra, como en el asunto principal, después del período de vacaciones anuales.

Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, solo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.

Sobre la tercera cuestión prejudicial Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión, el artículo 7 de la Directiva 2003/88 aporta indicaciones, y en su caso cuáles, sobre los métodos de cálculo de la comisión a la que un trabajador, como el demandante en el litigio principal, tiene derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas.

A este respecto, procede señalar, de entrada, que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 21).

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 22).

(....) 29. En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 24).

(....) 31. En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011: 588, apartado 25).» Como recuerda la también STJUE, Sección 1ª del 20 de julio de 2016 (ROJ: STJUE 124/2016) en el asunto C-341/15, «los derechos reconocidos por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 son directamente aplicables (véanse las sentencias Domínguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartados 34 a 36, y de 12 de junio de 2014, Bollacke, C-118/13, EU:C:2014:1755, apartado 28)», y la aplicación del mismo no está sujeta a excepciones.



TERCERO.- Atendiendo a los criterios establecidos por las sentencias del TJUE que se acaban de citar, es en esa lógica es donde tiene cabida la reiteración del criterio de esta sala expresado en numerosas sentencias de esta misma sección, (STSJ, Contencioso, Sección 1, de 22 de mayo de 2015, en Recurso nº 383/2014; 17 de noviembre de 2014, (R.C- A nº 468/2013), 17 de febrero de 2014, (R.C-A nº 528/2012), y 26 de diciembre de 2013, (R.C-A nº 629/2012), 26 de julio de 2010 (Recurso 988/2008), 27 de junio de 2010 (Rec. 1.019-2008), 11 de octubre de 2010 (Recurso 1.386/2008) o 25 de octubre de 2010, (Recurso 1.416/2008), que citamos entre las que han reconocido el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de turnos rotatorios a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante los períodos de baja con el máximo de tres meses dentro de cada año natural, de conformidad con el invocado artículo 69 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto 315/1964 de 7 de febrero, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones citadas por la administración demandada, y en base a un fundamento común conforme al cual: «Respecto de cuál debe ser el régimen de retribución del complemento de productividad por trabajo a turnos en casos de baja temporal por enfermedad común, como es del caso, las resoluciones dictadas, al menos por esta Sala y Sección Primera, resultan esporádicas y difusas, al punto de que no puede indicarse una línea continua y destacada de pronunciamientos como la que se ha producido en torno a otros conceptos (productividad funcional).

Ello no obstante, lo cierto es que concurren precedentes propios de mayor desarrollo, de los cuales el más significativo de los que se invocan es el de la sentencia de nuestra Sección Segunda nº 50/2006, de 25 de enero, que resume las posiciones de las diferentes salas territoriales y se decanta por el criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente con otras varias salas, 'que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular'.

(....) En tal sentido, es de reiterar que, como esta misma sala ha indicado en numerosas y reiteradas sentencias; '(....) En base a todo lo expuesto, y como ha tenido ocasión de precisar la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras en sentencias de 19 de abril de 2002 y de 11 de mayo de 2001), desnaturalizado por la Dirección General de Policía en la regulación concreta que ha efectuado del mismo el complemento de productividad, hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la «plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado».

Esa regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por turnos rotatorios percibido por el recurrente en el período 2013-2016 es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.

Finalmente, procede señalar que no desconoce la sala la existencia de precedentes contrarios, alguno de rango máximo como el que representa la sentencia de interés de ley del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996, pero tanto por la antigüedad de la misma, como, sobre todo, por la interposición de la Directiva 2003/88 y su interpretación por el TJUE y, en suma, por la primacía que a ellos debe reconocerse, (junto al efecto directo que se le atribuye a su artículo 7º), nos llevan a concluir que la interpretación procedente viene adornada de la suficiente certeza como para que nos decantemos abiertamente por el criterio que ahora se adopta'.

Conforme a este razonamiento, procede la estimación del recurso contencioso ¿ administrativo planteado por Don Indalecio .



CUARTO.- COSTAS.

De acuerdo con lo previsto en el Artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que se está produciendo una estimación íntegra de la demanda, procede la imposición de las costas a la Administración demandada.

Fallo

Estimando íntegramente el recurso contencioso¿administrativo interpuesto por Don Indalecio , actuando en su propio nombre y derecho, contra la resolución de seis de noviembre de 2018, de la Dirección General de Policía: 1°) Declaramos la no conformidad a derecho y, consecuentemente, anulamos el acto impugnado.

2°) Declaramos el derecho del recurrente a percibir la compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios.

3°) Condenamos a la Administración a abonar a Don Indalecio las cantidades dejadas de percibir por este concepto durante los períodos vacacionales correspondiente a los años 2014, 2015, 2016 y 2017, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa (veintiséis de julio de 2018).

4°) Imponemos las costas causadas en la tramitación del presente recurso a la Administración demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0982 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.