Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 368/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 126/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00368/2018
Recurso número: Procedimiento ordinario 126/17
Recurrente: Debora
Demandada: Ministerio del Interior
EN NOMBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de septiembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 126/17 pende
resolución de esta Sala, ha sido interpuesto por doña Debora , representada por la procuradora doña
María Irene Cabrera Rodríguez y dirigida por el letrado don José Piroscia Penado contra la desestimación,
inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 28 de abril de 2017 del Subdirector General
de Recursos del Ministerio del Interior, del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de
agosto de 2016 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, sobre pérdida de la condición de funcionaria.
Es parte demandada el Ministerio del Interior, representada por el Abogado del Estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia estimando en todas sus partes el recurso, anulando la resolución recurrida de fecha 28 abril de 2017, desestimando el recurso de reposición contra otra de 26 de septiembre de 2016, interpuesto contra otra de 24 agosto de 2016, y se acuerde limitar única y exclusivamente la pérdida de la condición de funcionaria de la recurrente en lo que se refiere al departamento de sanciones de cualquier Jefatura de Tráfico durante 1 año y 5 meses, acordando la reincorporación inmediata de la recurrente al puesto que venía desempeñando, y sea indemnizada desde la fecha en que se produjo el cese definitivo de la recurrente 29-08-2016 por los daños y perjuicios ocasionados, con los intereses legales correspondientes y demás pedimentos subsidiarios del suplico de dicha demanda.



SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso y, habiéndose alegado incompetencia por el Abogado del Estado, se confirió traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, traslado que ha sido evacuado con el resultado que obra en autos y, por Auto de fecha 18 de abril de 2018 se declara la competencia objetiva de esta Sala para conocer del recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes se declaró concluso el debate escrito, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación y pretensiones planteadas.- Doña Debora , funcionaria de la Escala auxiliar de organismos autónomos, impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 28 de abril de 2017 del Subdirector General de Recursos del Ministerio del Interior, del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de agosto de 2016 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, por la cual se declara la pérdida de la condición de funcionaria de la Escala auxiliar de organismos autónomos de la recurrente.

En el suplico de la demanda se plantea una pretensión con carácter principal y otra con carácter subsidiario, aunque en uno y otro caso previa anulación de la resolución impugnada: 1º Con carácter principal se interesa que se acuerde: A) limitar, única y exclusivamente, la pérdida de la condición de funcionaria de la recurrente en lo que se refiere al Departamento de sanciones de cualquier Jefatura de Tráfico durante un año y cinco meses, B) la reincorporación inmediata de la recurrente a su puesto que venía desempeñando de 'operadora de información', y C) ser indemnizada, en concepto de daños y perjuicios, con los salarios y demás emolumentos que legalmente le correspondan, y que dejó de percibir desde la fecha en que se produjo el cese definitivo de la recurrente como operadora de información (29/8/2016) hasta su reincorporación al citado puesto de trabajo, además de los intereses legales desde que se acordó la pérdida de la condición de funcionaria, y reconocimiento de derechos que legalmente procedan.

2º Con carácter subsidiario se postula: A) la limitación, única y exclusiva, de la pérdida de la condición de funcionaria de la recurrente durante el período de un año y cinco meses, B) la reincorporación inmediata de la recurrente transcurrido dicho plazo, y C) en caso de que la reincorporación se produzca transcurrido el plazo señalado, se indemnice a la recurrente con los correspondientes salarios y demás emolumentos que legalmente procedan, dejados de percibir desde que debería haberse incorporado nuevamente a su puesto tras el cumplimiento del período de sanción, además de los correspondientes intereses, y reconocimiento de derechos que legalmente procedan.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos de interés para la decisión de este litigio.- Por sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo de 6 de junio de 2016, dictada en el procedimiento abreviado 32/2015, se condenó a la señora Debora , como autora de un delito continuado de falsedad en documento público cometido por funcionario público, previsto y penado por el artículo 390.1º.1 º y 4º del Código Penal, en relación de concurso ( artículo 77 del Código Penal) con un delito continuado de prevaricación, previsto y penado por el artículo 404 y 74 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria del procedimiento prevista en el art. 21.6ª en relación con el artículo 66.2ª del Código Penal, a las penas de: prisión de 1 año y 6 meses, multa de 6 meses con cuota diaria de 9 euros y responsabilidad personal por impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, e inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el departamento de sanciones de cualquier Jefatura Provincial de Tráfico durante 1 año y 5 meses.

En la propia sentencia se hace constar su carácter de firme.

Por resolución de 24 de agosto de 2016 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior (BOE de 27 de agosto de 2016), en base a los artículos 63.e y 66 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se declaró la pérdida de la condición de funcionaria de la Escala auxiliar de organismos autónomos de la señora Debora .

Con fecha de efectos de 29 de agosto de 2016 se formalizó el cese de la recurrente en su puesto de trabajo de operadora de información.

Interpuesto recurso de reposición frente a la resolución anterior, con fecha 28 de abril de 2017 fue desestimado por el Subdirector General de Recursos.



TERCERO : La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público implica la privación definitiva del especificado en la sentencia penal.- Tras el examen de la parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, y a la vista de los artículos 390.1 y 404 del Código Penal, por los que ha sido condenada la demandante, no cabe duda de que la pena de inhabilitación especial que se le ha impuesto como principal es la prevista en el artículo 42 del Código Penal (en adelante CP) de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Según dicho artículo 42 CP ' La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación'.

Ello concuerda con lo dispuesto en el artículo 63.e del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), según el cual es causa de pérdida de la condición de funcionario de carrera la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme, mientras que establece el segundo párrafo del artículo 66 EBEP que la pena principal o accesoria de inhabilitación especial, cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga, produce la pérdida de la condición de funcionario respecto de aquellos empleos o cargos especificados en la sentencia.

No cabe acoger la alegación de la actora de que se ha vulnerado el artículo 66 EBEP, puesto que el acuerdo de la pérdida de la condición de funcionario de la Escala auxiliar de organismos autónomos de la recurrente se adecúa a lo que se establece en la sentencia, dado que, en base al artículo 42 CP, es preciso que se concrete un empleo o cargo público al que se refiera la privación, y el especificado en la sentencia penal concreta el desempeñado en cualquier Jefatura de Tráfico.

Cierto es que también se concreta al empleo desempeñado en el departamento de sanciones, pero del examen de la más moderna jurisprudencia se deduce que aquella inhabilitación especial del artículo 42 CP se refiere al empleo o cargo público en su totalidad, no siendo posible reducirlo a concretos aspectos o actividades propios de la función pública.

En efecto, las recientes sentencias de 27 de febrero de 2018 (recurso de casación 875/2017) y 19 de abril de 2018 (recurso de casación 2993/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo han declarado que la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público del artículo 42 CP tiene el efecto de privar definitivamente de dicho empleo o cargo, aclarando ambas sentencias cuál es el contenido de aquel precepto cuando argumentan, refiriéndose al mismo que ' la inhabilitación especial de este precepto afecta al derecho en sí mismo y no solo a su ejercicio y, además, porque se refiere al empleo o cargo públicos en su totalidad o globalidad, sin que sea posible privar al condenado de concretos aspectos o actividades propias de su función ...'.

Es decir, en aplicación del artículo 42 del Código Penal, lo que no cabe es imponer la pena de inhabilitación especial respecto a determinados aspectos o actividades del empleo o cargo público, porque dicho precepto dispone que la mencionada pena ' produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos'.

Desde el momento en que el empleo público que ostenta la recurrente es la de funcionaria de la Escala auxiliar de organismos autónomos, es lógico y congruente con la pena impuesta que la Administración haya acordado la pérdida de dicha condición.

Por otra parte, dicha privación definitiva no contradice la limitación temporal de la pena de inhabilitación especial prevista en el artículo 40 CP, que en este caso se ha concretado en un año y cinco meses, porque dicha limitación temporal afecta directamente a la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, ya que el párrafo segundo del artículo 42 CP añade ' durante el tiempo de la condena'. Lo cual es lógico dada la posibilidad de poder volver a obtener los honores, empleos o cargos públicos una vez extinguida la pena.

En consecuencia, no existe base ni para apreciar la concurrencia de una causa de nulidad del artículo 47.f de la Ley 39/2015 ni para estimar que la resolución impugnada es anulable, ya que no existe vulneración alguna del artículo 66 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

El error de la demandante consiste en considerar que la pena que se le ha impuesto es la de 'inhabilitación para profesión', prevista en el artículo 45 CP, cuando en realidad se le ha condenado a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, recogida en el artículo 42 CP, por lo que en la resolución administrativa impugnada no existe la extralimitación que se pretende, ni en la vertiente funcional ni en la temporal, ya que, tal como se desprende del artículo 66 EBEP, en correspondencia con el artículo 42 CP, aquella pena da lugar a la privación definitiva del empleo o cargo público especificado en la sentencia, que es el de funcionaria de la Jefatura de Tráfico, pues ya hemos visto que no cabe limitarlo a determinados aspectos o actividades de dicho empleo o cargo público.

La recurrente alega que la resolución administrativa impugnada impone una inhabilitación especial para profesión, lo cual ya hemos visto que no es cierto, para lo que basta con atender a la literalidad de la parte dispositiva de la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo.

Tampoco cabe compartir la alegación de la actora de que la extralimitación de la Administración deriva asimismo de que se aplica el efecto propio de una inhabilitación absoluta y no especial.

En efecto, según el artículo 41 CP, la pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, y sin embargo en el caso presente la inhabilitación que se ha aplicado por la Administración es la especial referida al empleo o cargo público de funcionaria de la Escala auxiliar de organismos autónomos.

Tampoco existe la extralimitación en la vertiente temporal que se alega, pues ya aclaramos anteriormente que la limitación temporal de un año y cinco meses afecta directamente a la incapacidad para obtener el mismo empleo o cargo público u otros análogos, puesto que el párrafo segundo del artículo 42 CP, al hablar de dicha incapacidad, añade ' durante el tiempo de la condena'. Esa limitación temporal no afecta a la privación de la condición de funcionaria, que es definitiva, con arreglo al tenor literal del artículo 42 CP, que en este aspecto se corresponde con la expresión ' pérdida' del artículo 66 EBEP.

Si se permitiese a la recurrente continuar en el desempeño de su empleo como 'operadora de información' , se contrariaría el contenido de la pena de inhabilitación especial para empleo público, que conlleva la pérdida de su condición de funcionaria, y a la vez se haría una interpretación contraria a la que se contiene en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que impide que la pena de inhabilitación especial se limite a determinados aspectos o actividades del empleo o cargo público.

Tampoco puede compartirse que la sentencia de 16 de diciembre de 2010 de la Sección 3ª de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional se refiera a un caso en esencia similar al de este litigio.

En efecto, en el caso de esa sentencia de la Audiencia Nacional se impuso por el Juzgado de lo Penal la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de docencia de menores durante el tiempo de dos años, de modo que quedó claro que se trataba de la pena prevista en el artículo 45 CP, no la del artículo 42 CP, por lo que resultaba improcedente que la Administración acordase la pérdida de la condición de funcionario del recurrente.

Se trataba de un caso similar al de las sentencias de 27 de febrero de 2018 (recurso de casación 875/2017) y 19 de abril de 2018 (recurso de casación 2993/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

En el caso de autos se trata de la imposición de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público del artículo 42 CP, que conlleva aquella privación definitiva del empleo o cargo público sobre el que recayó.

Por último, en relación a la pérdida de la condición de funcionaria ha declarado la STS de 23/11/2007: ' La doctrina jurisprudencial que la propia sentencia aquí recurrida se encarga de reseñar ha venido declarando que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no constituye ni una sanción disciplinaria ni la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de una condena penal; y esa misma doctrina especifica que la pena de inhabilitación especial actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal. En este sentido pueden verse la sentencia del Tribunal Supremo STS, Sala Tercera, Sección 7ª de 29 de junio de 2004 (Recurso 3203/99 ) y las que en ella se citan de 30 de enero de 1990, 9 de mayo de 1991, 13 de octubre de 1993, 15 de marzo de 1994, 13 de marzo de 1995 y 3 de marzo de 1997, entre otras.

Más recientemente -pueden verse las SsTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 5 de octubre de 2004 (recurso 7991/98 ) y 13 de febrero de 2006 (recurso 5819/00 )- hemos venido a precisar que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no es sino la concreción en la relación funcionarial de los efectos de la pena de inhabilitación especial que define y establece el código penal; y lo mismo puede decirse del requisito de aptitud para el acceso a la función pública consistente en no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas. Lo anterior permite diferenciar en la pena de inhabilitación especial para cargo público estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es, simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial en los términos que se han expresado, y que opera como presupuesto habilitante de los órganos administrativos con competencia en materia de personal para dictar la correspondiente resolución administrativa que declare la extinción funcionarial'.

De todo lo anterior se deduce que no puede acogerse ni la pretensión principal ni la subsidiaria de las recogidas en el suplico de la demanda.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Debora contra la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 28 de abril de 2017 del Subdirector General de Recursos del Ministerio del Interior, del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de agosto de 2016 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, por la cual se declara la pérdida de la condición de funcionaria de la Escala auxiliar de organismos autónomos de la recurrente, imponiendo a la demandante las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0126/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.