Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 368/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4490/2016 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00368/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4490/2.016
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. ANTONIO QUINTANAR MARTÍNEZ
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 27 de junio de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MONDARIZ, se dirige contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario N º 140/2.014.

Es parte apelada DÑA. Manuela .

En el procedimiento ante el Juzgado figura como parte codemandada DÑA. Marina . Consta Decreto de fecha 31 de octubre de 2.016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pontevedra, declarando la caducidad del derecho de Dña. Marina y por perdido el trámite de oposición al Recurso de Apelación.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE MONDARIZ.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante: ',..., que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pontevedra, dictó Sentencia de fecha 10 de mayo de 2.012 en el Procedimiento Ordinario Nº 494/2.009, que anulaba los acuerdos de fechas 6 de agosto de 2.009 y de 25 de octubre de 2.010, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mondariz, sobre concesión de licencia Nº 85/09 a D. Vicente (marido de Dña. Marina , hoy fallecido), para la realización de obras de reforma y ampliación de vivienda unifamiliar en Mourelle-Gargamala por entender, a la vista del Informe del perito judicial D. Jose Daniel , visado en fecha 20 de septiembre de 2.011, que no era admisible la licencia concedida en base al artículo 25 de la LOUGA ya que las obras no eran de reforma y ampliación sino de reconstrucción, indicaba dicho perito judicial que no existía edificación preexistente,..., que el planteamiento del anterior perito es variado por el actual perito judicial D. Luis Andrés , el cual señala la existencia de la vivienda en los años 70, según la fotografía que aporta en su informe (página 11/20 de julio de 2.015) donde aparece reflejada la vivienda un círculo en rojo, vivienda en la que figuró siempre empadronada la Sra. Marina y sobre la que se le concede licencia de obra para el tejado en el año 1993, vivienda que sufre una orden de paralización hasta que obtiene licencia de obra en el año 2.009,...,que la sentencia judicial provocó el derribo de linde Noreste en la colindancia con la demandante Sra. Manuela , de 37,31 m2 de vivienda, al indicar entonces el perito Sr. Jose Daniel que no existe medianería no era aplicable el arrimo y en consecuencia, no guardaba retranqueo de 3 metros, lo que no era cierto, como acredita el actual perito Sr. Luis Andrés el cual informa de la existencia de dicha medianería, demostrando que el muro de la vivienda tenía el carácter de muro medianero en la página 11 a 13/20 del informe de julio,.., que como consecuencia de la Sentencia dictada en base al peritaje judicial del Sr. Jose Daniel se inicia la ejecución pero en marzo de 2.015 se produce un cambio legislativo con la modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre LOUGA mediante la aprobación de la Ley 2/2010, de 25 de marzo que supuso la modificación de los artículos 24 , 25 , 26 , 27 , 28 , 29 y 30 de la sección tercera relativa a suelo de núcleo rural, que dicho cambio normativo implicó la modificación del régimen del núcleo rural, calificación que afecta a la parcela objeto de la sentencia y que supuso la variación de los artículos alegados en la misma, especialmente el artículo 25 b), eliminando el contenido del indicado artículo y derogando el artículo 27 como consecuencia de la Disposición derogatoria única por lo que, ante la petición de legalización de la vivienda y sin la parte derribada, a la Sra. Marina le es concedida licencia de legalización por la Junta de Gobierno Local en fecha 13 de enero de 2.014, motivo por el cual se dictó Auto de fecha 22 de mayo de 2.014 del JCA Nº 3 de Pontevedra, estimando la inejecución parcial de la sentencia, que dicha licencia fue otorgada al amparo del proyecto de ordenación del Medio rural de Mondariz, a la sazón la única actualmente vigente y la normativa de la aprobación inicial de carácter provisional de Plan General de Ordenación municipal, Plan que nunca fue aprobado y cuya suspensión de efectos ocurrió en fecha 13 de agosto de 2.014, por lo que no tiene aplicación ninguna en la actualidad,..., que la sentencia dictada vuelve a basarse en otro informe pericial, el cual se efectúa de forma incorrecta,..., con evidente mala fe la actora plantea una supuesta segregación inicial de la propiedad (totalmente irreal),..., ese hecho es más que suficiente para que la juzgadora no hubiese permitido el informe pericial en los términos en los que se realizó, ya que la mitad del contenido del mismo, versaba sobre el galpón y la Juzgadora de instancia tenía constancia de que no figuraba en el proyecto, que era una finca independiente, que dispone de título independiente y que no era objeto de debate en la licencia,.., que el informe confeccionado por el perito judicial pese a su amplitud, para nada menciona la escritura de propiedad, como si no existiese por lo que parece pretender perjudicar,..., lo que evidencia la falta de imparcialidad del mismo, incluso la complejidad en la forma de emitir el informe el perito judicial hace incurrir en error a la Juzgadora ya que llega a señalar que no resulta ni válida la medición efectuada por el arquitecto autor ni por la Arquitecta municipal, cuando junto con el perito judicial todos coinciden en una superficie de 372 m2,.., como consecuencia de ello la actora incluyó nuevos motivos de impugnación de la licencia como el retranqueo y cesión lo que constituye una desviación procesal como discrepancia entre lo contenido en el escrito de demanda y en el escrito de conclusiones añadiendo nuevas pretensiones,.., lo que no se tuvo en cuenta por la Juzgadora que no se pronunció sobre esa situación y precisamente fue una de las razones esgrimidas por la juzgadora para anular la licencia, todo lo que hace que la sentencia no sea ajustada a derecho y nula, por causar una evidente indefensión,.., se alega también error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia respecto al retranqueo de linderos,.., no es correcta la interpretación del informe pericial,..., que en el linde sur la parcela de la codemandada linda consigo misma, por lo que no tiene que guardar ningún tipo de retranqueo ya que es evidente que existe acuerdo consigo misma,..., por lo que no existe ninguna infracción ya que cumple la normativa municipal que permite el arrimo,..., la Sentencia anula la licencia por dos cuestiones concretas, el incumplimiento del retranqueo en un punto concreto del lateral Sur, sólo por 0,13 cm y por superar la edificabilidad permitida, ya que la superficie es de 170,79 m2, por lo que excede en 2,98 m2 respecto del total permitido que es 167,81 m2 (aspecto este último inexistente porque la aprobación inicial del plan general hoy no está vigente y no es exigible el parámetro de edificabilidad),.. por ello la Sentencia infringe claramente el principio de proporcionalidad,...,', Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación formulada por la representación legal de DÑA.

Manuela .

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. que la Sentencia es plenamente ajustada a derecho,...,que el recurso de apelación no desvirtúa los hechos probados ni los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada,.., que la licencia aquí recurrida se otorgó por la Administración bajo un ordenamiento urbanístico concreto y detallado, correspondiente éste al que se encontraba en vigor a la fecha de su concesión el 13 de enero de 2.014 y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 16.4º del Decreto 28/1999 , que aprueba el Reglamento de disciplina urbanística de Galicia, en ese sentido es un hecho pacífico que a la obra proyectada le eran en aquel momento de aplicación, simultáneamente, las condiciones previstas en el plan de Ordenación del medio rural de Mondariz POMR, e igualmente, tal como señala la licencia y ha reflejado el perito judicial las obrantes en el Plan de Ordenación Municipal aprobado inicialmente en julio de 20012 PXOM en aquel momento en tramitación,..., es decir la obra, de conformidad con la Disposición transitoria 1ª apartado e) de la LOUGA, a la fecha de otorgamiento de la licencia eran de aplicación simultánea las determinaciones del capítulo II del Título VI del POMR (artículos 62 y 63) y PXOM aprobado inicialmente,..., la clave reside por tanto, de partida, en la ausencia de acreditación de la configuración y superficie real de la parcela, por la no aportación del título de propiedad exigido para la concesión de licencia, lo que ha supuesto una expresa vulneración de los artículos 19 y 22 a) del POMR, cuestión que no puede negar la Administración apelante,..., se puede comprobar a la vista del Informe pericial judicial que la parcela catastral sobre la que se otorga la licencia, presenta una configuración y superficie totalmente divergente a la reflejada en el proyecto autorizado,..., pese a que, según se expone en el apartado 4.2 del proyecto técnico, y así lo refleja el acuerdo, la parcela objeto de licencia correspondería a dicha finca catastral,...., así consta en la página 16 del informe del perito judicial,..., en cualquier caso debe concluirse en la completa ilegalidad de la licencia de obra al encubrir y aceptar una parcelación ilegal del terreno carente de la previa y preceptiva licencia de parcelación,..., señala el perito judicial en su informe la indebida exclusión de los galpones situados al este los cuales sirven única y exclusivamente a la parcela de referencia,.., según refiere el perito judicial en la página 24 de su informe, se incumpliría claramente el parámetro de ocupación máxima,..., se ha acreditado también el incumplimiento del retranqueo mínimo a linderos en cuanto el lindero está fijado en 2,8 m2 en lugar de los 3 m marcados por la normativa,..., no se puede hablar de vulneración del principio de proporcionalidad,..., como señala el Fallo la anulación de la licencia conlleva aparejada automáticamente la obligación de demolición del sólido construido al amparo de la misma,...,', Solicitando en definitiva la desestimación del recurso de Apelación interpuesto.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En el presente procedimiento, consta que se dictó Providencia de fecha 21 de noviembre de 2.016 teniendo por recibido el Recurso de Apelación y Providencia de fecha 23 de diciembre de 2.016, acordando dejar los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Consta Providencia de fecha 3 de julio de 2.018 designando Magistrado ponente y señalando para deliberación el 12 de julio de 2.018.

Se dictó Providencia de fecha 10 de julio de 2.018 cambiando el señalamiento, por permiso del magistrado Ponente, para el 19 de julio de 2.018.

Se dictó por la Sra. Presidenta de esta Sección, Acuerdo de fecha 6 de mayo de 2.019, en el que se expone la situación existente.

De conformidad con lo acordado en el Acuerdo referido, por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 13 de junio de 2.019, señalando como Ponente a la Magistrada MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario N º 140/2.014, que dispone: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo seguido ante este Juzgado como Procedimiento Ordinario Nº 140/2.014 a instancia de Dña. Manuela contra el Acuerdo de 7 de marzo de 2.014 de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Mondariz desestimatorio del recurso de reposición formulado contra la resolución de 13 de enero de 2.014 sobre concesión de licencia de legalización a Dña. Marina de obras ejecutadas en una finca de su propiedad situada en Mourelle, Gargamala 66, dentro de dicho término municipal. Declaro dicha resolución nula de pleno derecho, y la anulo con los efectos legales procedentes (consistentes en la necesaria demolición de las obras amparadas por ella). Con condena en costas a cargo del Ayuntamiento y la codemandada en los términos referidos en el FJ 5ª de esta Sentencia,..,'.

Las alegaciones realizadas por la parte apelante se centran en: ',..., el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Pontevedra, dictó Sentencia de fecha 10 de mayo de 2.012 en el Procedimiento Ordinario Nº 494/2.009, que anulaba los acuerdos de fechas 6 de agosto de 2.009 y de 25 de octubre de 2.010, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mondariz, sobre concesión de licencia Nº 85/09 a D. Vicente (marido de Dña. Marina , hoy fallecido), para la realización de obras de reforma y ampliación de vivienda unifamiliar en Mourelle-Gargamala,..., que la sentencia judicial provocó el derribo de linde Noreste en la colindancia con la demandante Sra. Manuela , de 37,31 m2 de vivienda,.., que como consecuencia de la Sentencia dictada en base al peritaje judicial del Sr. Jose Daniel se inicia la ejecución pero en marzo de 2.015 se produce un cambio legislativo con la modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre LOUGA mediante la aprobación de la Ley 2/2010, de 25 de marzo,..., por lo que, ante la petición de legalización de la vivienda y sin la parte derribada, a la Sra. Marina le es concedida licencia de legalización por la Junta de Gobierno Local en fecha 13 de enero de 2.014, motivo por el cual se dictó Auto de fecha 22 de mayo de 2.014 del JCA Nº 3 de Pontevedra, estimando la inejecución parcial de la sentencia, que dicha licencia fue otorgada al amparo del proyecto de ordenación del Medio rural de Mondariz,..., que la sentencia dictada vuelve a basarse en otro informe pericial, el cual se efectúa de forma incorrecta,..., que dicho planteamiento fue totalmente anulado por la codemandada presentando el título de propiedad del galpón, título independiente que se aporta con la contestación a la demanda, título de compraventa de fecha 20 de febrero de 1.980 y liquidada en la oficina liquidadora de Ponteareas del día 6 de marzo de 1.980 con el nº 3,..., ese hecho es más que suficiente para que la juzgadora no hubiese permitido el informe pericial en los términos en los que se realizó, ya que la mitad del contenido del mismo, versaba sobre el galpón y la Juzgadora de instancia tenía constancia de que no figuraba en el proyecto, que era una finca independiente, que dispone de título independiente y que no era objeto de debate en la licencia,.., lo que evidencia la falta de imparcialidad del mismo, incluso la complejidad en la forma de emitir el informe el perito judicial hace incurrir en error a la Juzgadora ya que llega a señalar que no resulta ni válida la medición efectuada por el arquitecto autor ni por la Arquitecta municipal, cuando junto con el perito judicial todos coinciden en una superficie de 372 m2,.., como consecuencia de ello la actora incluyó nuevos motivos de impugnación de la licencia como el retranqueo y cesión lo que constituye una desviación procesal como discrepancia entre lo contenido en el escrito de demanda y en el escrito de conclusiones añadiendo nuevas pretensiones,.., lo que no se tuvo en cuenta por la Juzgadora que no se pronunció sobre esa situación y precisamente fue una de las razones esgrimidas por la juzgadora para anular la licencia, todo lo que hace que la sentencia no sea ajustada a derecho y nula, por causar una evidente indefensión,.., se alega también error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia respecto al retranqueo de linderos,.., no es correcta la interpretación del informe pericial,..., la Sentencia anula la licencia por dos cuestiones concretas, el incumplimiento del retranqueo en un punto concreto del lateral Sur, sólo por 0,13 cm y por superar la edificabilidad permitida, ya que la superficie es de 170,79 m2, por lo que excede en 2,98 m2 respecto del total permitido que es 167,81 m2 (aspecto este último inexistente porque la aprobación inicial del plan general hoy no está vigente y no es exigible el parámetro de edificabilidad),.. por ello la Sentencia infringe claramente el principio de proporcionalidad,...,que un error de 2,98 m2 que supera de edificabilidad es un error involuntario, un simple error del proyecto,...,,'.

En el procedimiento de origen consta como prueba, el Expediente administrativo y la documental obrante en los autos, así como el Informe pericial judicial realizado por el arquitecto D. Luis Andrés y ampliación a ese Informe pericial de fecha 6 de julio de 2.015 realizado por el mismo perito, a petición de la parte recurrente, la declaración del perito judicial, y las declaraciones de Dña. Lourdes y D. Julián , a petición de la parte codemandada.



SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes en el presente caso.

Como se expone detalladamente en la Sentencia apelada, los hechos más relevantes en el presente caso son: 1º.- En fecha 16 de marzo de 1.993 la Comisión de Gobierno Municipal le concedió a D. Vicente licencia para la reparación del tejado de 10x5 de una edificación situada en Gargamala Mourelle Nº 66 ( la licencia se refería para la reparación del tejado de una casa).

2º.- La Sra. Manuela presentó denuncia ante el Ayuntamiento y se dictó Decreto de fecha 9 de noviembre de 1.993 y la Alcaldía ordenó la paralización de las obras por no ajustarse a la licencia concedida.

3º.- Se presentó nueva denuncia, y se emitió Informe por la Policía Local de fecha 3 de septiembre de 2.007. El 15 de septiembre de 2.008 se presentó nueva solicitud de licencia para cambio de cubierta con retranqueo mínimo de 3 m al lindero posterior y otros 3 m a los linderos laterales .

4º.- La Junta de Gobierno Local en sesión extraordinaria celebrada el 6 de agosto de 2.009 concedió la licencia en los términos del proyecto visado por el COAG en fecha 20 de agosto de 2.008 con una superficie construida total de 200,33 m2. Se intenta notificar esa resolución a Dña. Manuela . Se presentó nueva denuncia ante el Ayuntamiento, que no dio respuesta a la misma.

5º.- En fecha 20 de noviembre de 2.009 se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de esa denuncia. El recurso fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra, donde se siguió como Procedimiento Ordinario Nº 76/2010, que finalmente se acumuló al Procedimiento Ordinario Nº 494/09 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pontevedra.

6º.- Notificado el acuerdo de concesión de licencia de fecha 6 de agosto de 2.009, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución por Dña. Manuela .

7º.- Los técnicos del Ayuntamiento realizaron visita a las obras en fecha 11 de enero de 2.010, tras lo cual el Ayuntamiento ordena paralizar las obras e incoa expediente de restitución de la legalidad urbanística frente a D. Vicente .

8º.- En fecha 28 de enero de 2.010 Dña. Manuela presentó nueva denuncia ante el Ayuntamiento.

9º.- En el Procedimiento Ordinario Nº 494/09 el Juzgado dictó Sentencia de fecha 10 de mayo de 2.012 , que fue confirmada por la Sentencia Nº 126/2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

El objeto de ese procedimiento ordinario era el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mondariz, de fecha 6 de agosto de 2.009 de concesión de licencia, la desestimación presunta de la denuncia de fecha 30 de junio de 2.009 y el Acuerdo de fecha 25 de enero de 2.010 por el que se aprobó el proyecto de ejecución de las obras autorizadas.

10º.- Dña. Marina solicitó ante el Ayuntamiento licencia de legalización de la edificación.

11º. - En fecha 8 de enero de 2.014 presentó documentación complementaria o modificada (oficios de dirección y proyecto de legalización y básico de obras necesarias para la legalización firmado por el arquitecto Julián en enero de 2.014).

12º.- Tras la emisión de varios informes técnicos y jurídicos, en fecha 13 de enero de 2.014 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mondariz concedió la licencia solicitada.

13º. - Frente a ese acuerdo se interpuso Recurso de Reposición que fue desestimado mediante Resolución de fecha 7 de marzo de 2.014, resolución que fue recurrida en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pontevedra, en el que se dictó la Sentencia ahora apelada.



TERCERO.- Análisis de las alegaciones formuladas por la parte apelante.

Como bien refiere la Administración local apelante, la Sentencia anula la licencia por dos cuestiones concretas, el incumplimiento del retranqueo en un punto concreto del lateral Sur, sólo por 0,13 cm y por superar la edificabilidad permitida, ya que la superficie es de 170,79 m2, por lo que excede en 2,98 m2 respecto del total permitido que es 167,81 m2 (aspecto este último inexistente porque la aprobación inicial del plan general hoy no está vigente y no es exigible el parámetro de edificabilidad),.. por ello la Sentencia infringe claramente el principio de proporcionalidad,...,que un error de 2,98 m2 que supera de edificabilidad es un error involuntario, un simple error del proyecto,...,,'.

Si bien son estas son las razones principales que se analizarán en la presente resolución, procede analizar otras alegaciones realizadas también por la parte apelante en su Recurso.

Así, la parte apelante alega, en definitiva, error en la valoración de la prueba cuestionando además la forma en que se realizó el informe del perito judicial.

En primer lugar , debe recordarse que en sede de Apelación únicamente podrá revisarse la valoración de la prueba realizada en la Sentencia de instancia, cuando tal valoración fuese ilógica, irracional o arbitraria.

De la lectura de los fundamentos jurídicos de la Sentencia, así como del contenido del Informe y de la ampliación al primer informe, realizados ambos por el perito judicial. D. Luis Andrés , y sus manifestaciones en el acto de la prueba celebrada ante el Juzgado, se concluye necesariamente con la desestimación de esa alegación.

El Informe pericial y su ampliación, son, como refiere la Sentencia apelada, completos y detallados, y las manifestaciones del perito son congruentes, y justificativas de las conclusiones que obtuvo y plasmó en sus Informes.

En base a ello, la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, que se remite a ese Informe pericial y a su ampliación, es correcta y ajustada a la realidad contenida en esos Informes, y es lógica, de lo que se concluye que en absoluto se ha producido error en la valoración de la prueba.

En segundo lugar , la realización tanto del Informe pericial como de la ampliación del mismo, se ajustó a las previsiones legales. El perito judicial informó detalladamente en relación con las cuestiones planteadas por la parte recurrente, ahora apelada, sin excederse de los límites legales, como afirma la parte apelante. Ese informe se ajustó a lo solicitado por la parte recurrente, que es la proponente del Informe. Lo mismo puede decirse respecto a la ampliación de ese Informe que se ciñó a lo solicitado por el Juzgado.

En tercer lugar , no puede compartirse la alegación de la parte apelante respecto a que la mitad del informe versaba sobre el galpón, cuando la Juzgadora de instancia tenía constancia de que no figuraba en el proyecto.

El Informe pericial fue solicitado por la parte recurrente, ahora apelada, en unos términos que, lógicamente se referían a la cuestión controvertida, que era si la edificación a la que la Administración local había concedido licencia de legalización, se ajustaba o no a la normativa de aplicación al caso.

Ello incluye, como no podía ser de otra manera, el análisis del cumplimiento de los parámetros relativos a cumplimiento de la edificabilidad permitida en el terreno, para lo que deberán computarse todas las edificaciones existentes en el terreno, con independencia de que el galpón referido por la parte apelante no estuviese incluido en el Proyecto. No se cuestiona, como parece alegar la parte apelante, la propiedad del galpón, sino que se trata de analizar la legalidad o no de la edificación realizada por la parte codemandada, teniendo en cuenta la normativa de aplicación, que incluye el estudio de la edificabilidad, superficie, retranqueos, y demás elementos que deben ser analizados, tal como hizo el perito judicial en su informe.

En definitiva, no hay falta de parcialidad en el Informe, como alega la parte apelante. Sí se trata de una cuestión compleja, como reconoce la propia Administración local, lo que justifica la extensión del Informe pericial realizado y la necesidad de realización de una ampliación al mismo.

Procede por ello la desestimación de esa alegación.



CUARTO.- Análisis de la alegación relativa a: ' que la actora incluyó nuevos motivos de impugnación de la licencia como el retranqueo y cesión lo que constituye una desviación procesal como discrepancia entre lo contenido en el escrito de demanda y en el escrito de conclusiones añadiendo nuevas pretensiones,.., y precisamente fue una de las razones esgrimidas por la juzgadora para anular la licencia, todo lo que hace que la sentencia no sea ajustada a derecho y nula, por causar una evidente indefensión,..,'.

Analizando los razonamientos contenidos en la Sentencia apelada, no puede compartirse esta alegación de la parte apelante.

Como puede comprobarse, la Sentencia realiza un análisis claro y detallado de los motivos de impugnación contenidos en el escrito de demanda, que se refieren en definitiva a la no adecuación a derecho de la licencia de legalización concedida.

No se ha cambiado el objeto del procedimiento, ni se han analizado motivos impugnatorios nuevos en la Sentencia apelada. Cuestión distinta son las valoraciones y afirmaciones que haya hecho la parte apelada en su escrito de conclusiones, pero la Sentencia apelada, que es lo que debe analizar esta Sala realizó un análisis detallado de los motivos de impugnación planteados por la parte recurrente, acogiendo dicha Sentencia las conclusiones contenidas en el Informe realizado por el Perito judicial.

Procede por todo ello la desestimación de esa alegación.



QUINTO.- Análisis de las alegaciones relativas a que: ',..., el incumplimiento del retranqueo en un punto concreto del lateral Sur, es de sólo 0,13 cm y por superar la edificabilidad permitida, ya que la superficie es de 170,79 m2, por lo que excede en 2,98 m2 respecto del total permitido que es 167,81 m2,...,por ello la Sentencia infringe claramente el principio de proporcionalidad,...,que un error de 2,98 m2 que supera de edificabilidad es un error involuntario, un simple error del proyecto,...,,'.

La Sentencia apelada refiere expresamente: ',..., siendo a la normativa urbanística vigente en la fecha de su concesión a la que hay que ajustar las licencias (artículo 16.4 del Reglamento de disciplina urbanística de Galicia),.., en este caso la licencia se concedió recurrida, se concedió estando vigente en el término municipal de interés, el Plan de Ordenación del Medio Rural de Mondariz (POMR) aprobado en fecha 26 de febrero de 1.999 y publicado en el BOP de Pontevedra Nº 102 de 1 de junio de 1.999, en un momento en que se había alcanzado el trámite de aprobación inicial del Plan Xeral de Ordenación Municipal para Mondariz (aprobado inicialmente en julio de 2012). El acuerdo de aprobación inicial del Plan Xeral preveía una suspensión de licencias para las zonas donde el nuevo plan estableciera determinaciones diferentes a las contenidas en el POMR que estuvo vigente por un período de dos años, a partir de su publicación el 13 de agosto de 2.012 y quedó sin efecto el 13 de agosto de 2.014 pues el documento urbanístico en cuestión no llegó a ser aprobado definitivamente en cualquier caso en la fecha en que se concedió la licencia de legalización discutida estaba vigente ya la suspensión y previsto el régimen provisional para la concesión de licencias. La Disposición Transitoria 1ª e) LOUGA, ..., la parcela para la que se concedió licencia está incluida dentro de la delimitación del núcleo rural de Mourelle y ostenta la clasificación de suelo de núcleo rural al que son de aplicación todas las determinaciones establecidas en el POMR concretamente las condiciones recogidas en el capítulo II del Título VI del POMR.,..., los parámetros de conformidad con el POMR 99 son: parcela mínima 300 m2, ocupación máxima 40%, retranqueo a linderos 3 metros, permitiéndose el adosamiento para el caso de acuerdo con los lindantes, distancia a vial, cierres a 4 metros al eje, salvo alineaciones consolidadas,..,'.

Ninguna duda existe acerca de que la normativa que debía analizarse para determinar si la licencia de legalización se ajusta o no a la ley, es la vigente en el momento en que se concedió esa licencia, tal como refiere la Sentencia apelada.

Por ello, carece de relevancia jurídica la alegación de la parte apelante respecto a que (,.., la aprobación inicial del plan general hoy no está vigente y no es exigible el parámetro de edificabilidad), porque en la fecha en que se concedió la licencia de legalización sí lo estaba, y por ello sí resulta exigible el parámetro de edificabilidad.

Efectivamente, la Sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula la licencia de legalización por el incumplimiento del retranqueo en un punto concreto del lateral Sur, de 0,13 cm y por superar la edificabilidad permitida, ya que la superficie es de 170,79 m2, por lo que excede en 2,98 m2 respecto del total permitido que es 167,81 m2.

La propia parte apelante reconoce la existencia de esos dos incumplimientos, si bien considera que la Sentencia al anular la licencia en base a esos dos motivos infringe el principio de proporcionalidad.

No puede compartirse esa alegación, toda vez que los incumplimientos existen, como concluyó el perito judicial en su informe y como refiere la Sentencia apelada. No desvirtúa esa realidad el grado ni la cuantía del incumplimiento, medida en m2, como pretende la parte apelante, ya que la realidad es que no se cumplen los parámetros legales en esos dos aspectos.

En cuanto a la alegación de que el incumplimiento del retranqueo en un punto concreto del lateral Sur, de 0,13 cm, no existiría toda vez que linda con una parcela que es propiedad de la parte codemandada, deben exponerse las siguientes consideraciones.

Por una parte, que la propietaria de la edificación debió haber justificado debidamente ese extremo en el Proyecto y exponer, ante la Administración la realidad de esa afirmación manifestando entonces que, de conformidad con la normativa de aplicación, ya no sería preciso el acuerdo entre colindantes al tratarse de propiedad también de la solicitante de la licencia. Ninguno de esos extremos se expuso ante la Administración ni se justificó por la solicitante de la licencia.

Pero, aún en el caso de que, efectivamente, se cumpliese ese requisito, seguiría existiendo otro incumplimiento, que es el relativo a que supera la edificabilidad permitida, ya que la superficie es de 170,79 m2, por lo que excede en 2,98 m2 respecto del total permitido que es 167,81 m2.

No puede considerarse, como pretende la parte apelante, que ese exceso sea un error involuntario del proyecto, ya que la realidad, expuesta detalladamente en el Informe del perito judicial, es que supera la edificabilidad permitida.

Es más, ante la dificultad para realizar la medición, dificultad expresamente referida por el perito judicial en su informe, éste procedió a realizar un levantamiento topográfico en el terreno, único perito que lo realizó, como refiere la Sentencia apelada.

En su Informe sobre el perímetro y superficie de la parcela, concluyó que la parcela y la edificación cumplen casi todos los parámetros urbanísticos, a excepción del retranqueo mínimo de una esquina de la vivienda hacia el lindero suroeste tanto para el POMR como para el PXOM mínimo 3 metros medidos 2,87 metros.

Asimismo, el Perito, dada la dificultad de la cuestión, procedió a analizar todos los parámetros, teniendo en cuenta las distintas posibilidades, y concluyó que la Edificabilidad máxima establecida en el PXOM el límite es de 0,45 m2 máximo y la edificabilidad es de 0,488 m2 y de 0,482 m2 si consideramos la superficie de la parcela 14. Es decir, no se cumple el parámetro de edificabilidad máxima.

En definitiva, la Sentencia no infringe el principio de proporcionalidad, sino que, razona jurídicamente, en base a realidades contenidas en el Informe del perito judicial, que la licencia de legalización concedida en su día no se ajusta a la normativa de aplicación a la misma, y concluye, lógicamente, con la estimación del recurso en su día interpuesto por la parte recurrente, ahora apelada.

El razonamiento es correcto, ajustado a la norma, y la parte apelante, no aporta ningún razonamiento ni alegación que desvirtúe tal realidad.

Procede por todo lo expuesto, la desestimación de esa alegación y, con ello la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.



SEXTO- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE MONDARIZ , contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario N º 140/2.014, y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes , remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.