Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 368/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 997/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0002225
Recurso de Apelación 997/2019
Recurrente: D./Dña. Pablo Jesús
PROCURADOR D./Dña. PALOMA ALEJANDRA BRIONES TORRALBA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 368/2020
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 18 de junio de 2020.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el recurso de apelación número 997/2019 interpuesto por D. Pablo Jesús , representado por la
Procuradora Dña. Paloma Alejandra Briones Torralba, contra la Sentencia de 27 de mayo de 2019, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado
número 46/2019 .
Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de junio de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 27 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 46/2019 . Esta sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 26 de noviembre de 2018 que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 3 de mayo de 2018, que denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social. La resolución administrativa denegó la solicitud debido a que le constan antecedentes policiales por tres diligencias de 2013 y 2014, así como una resolución de expulsión anterior. La resolución entiende que la conducta del solicitante constituye una amenaza real y grave para los intereses generales.

La sentencia de instancia, desestima el recurso contencioso administrativo 'puesto que no se ha justificado la existencia de contrato de trabajo en los términos exigidos reglamentariamente'.

Alega el apelante que es padre de dos menores con residencia legal en España de los que tiene la guarda y custodia exclusiva.

Las actuaciones policiales han dado origen a procedimientos penales que han concluido con archivo o absolución.

Alega la vulneración de la jurisprudencia del TEDH, que han de valorarse los vínculos familiares.

El abogado del Estado se opone al recurso alegando que se repiten los mismos argumentos de la demanda.



SEGUNDO.- La Sala no comparte el razonamiento del juez de instancia: En primer lugar de los datos obrantes, se ha acreditado totalmente el arraigo familiar, ya que consta documentalmente que el recurrente es progenitor de dos hijos menores nacidos en España y con residencia legal. Que ha instado expediente de nacionalidad en favor de sus hijos. Está empadronado con ellos desde el año 2012 al menos. Aporta copia de sentencia de divorcio de noviembre del 2013 conforme a la cual se le atribuye en exclusiva la guarda y custodia, informe favorable de la Comunidad de Madrid; igualmente informe favorable del director del colegio, según el cual el recurrente es el que acude a interesarse por los hijos.

Examinando la normativa aplicable: El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone en el artículo 124 , relativo a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, lo siguiente: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.



TERCERO.- El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss.), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada en el marco de una cuestión prejudicial en el asunto C165/14, declara que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional n de un tercer estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un estado miembro distinto del estado miembro de acogida, que eta a su cargo y que reside con él en el estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer estado tiene antecedentes penales'.



CUARTO.- Valorando las circunstancias del caso concreto: En el caso presente, de la lectura de la resolución, el objeto a decidir es si los antecedentes policiales que le constan a la administración, pueden dar lugar a que se deniegue la autorización solicitada al constituir una amenaza real y grave para los intereses y la convivencia de la sociedad española. En ese sentido la sentencia no es coherente ya que desestima el recurso por una causa que no ha tenido en cuenta la Administración para denegar la solicitud: la inexistencia de contrato de trabajo. Por tanto introduce una nueva causa que no fue objeto de debate; además de constatarse del estudio del expediente que si se ha portado una copia de contrato de trabajo. El objeto de la sentencia debe examinar la resolución administrativa: es decir si es conforme a derecho que los antecedentes policiales pueden dar lugar a que se deniegue la solicitud por considerar que existe una amenaza.

A tal efecto, examinados los datos obrantes, no consta ni ha sido acreditado por la Administración en qué consisten esos antecedentes policiales, ni cuál ha sido el resultado los mismos, ni por tanto sabemos su relevancia, por lo que no puede valorarse que exista una amenaza real y grave.



QUINTO.- Con relación a las costas, al estimarse el recurso de apelación, no habrá imposición de costas.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia descrita en el fundamento jurídico primero, y debemos: Primero.- Revocar la Sentencia de 27 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 46/2019 .

Declarar que la resolución impugnada no es conforme a derecho por lo que se anula concediendo al recurrente la autorización solicitada.

Segundo.- Sin imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0997-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0997-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.