Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 369/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 132/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000132/2019

NIG: 3803845320170001942

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000369/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000484/2017-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Apelante: Marcelina; Procurador: ISABEL MONICA EZQUERRA AGUADO

SENTENCIA

Presidente

Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín - Calero

Ilmo. Sr. D. Evaristo González González

En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a día 14 de octubre de 2019

Visto han sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, el presente rollo de apelación 132/2019

El recurso de apelación ha sido promovido por doña Marcelina, representada por la procuradora de los tribunales doña Isabel Mónica Ezquerra Aguado y defendida por el abogado don Agustín Hernández Naveiras.

Es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, cuya representación y defensa ejerce su propia Asesoría Jurídica.

Es ponente Su Ilustrísima Señoría don Evaristo González González.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- En fecha que no se hace constar en la misma, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife dicta sentencia 25/2019, correspondiente a su procedimiento ordinario 484/2017 cuyo fallo es el siguiente:

'1. Desestimar el recurso contencioso - administrativo interpuesto.

2. No hacer imposición de costas.'

Tercero.- El día 9 de febrero de 2019 se presenta recurso de apelación por parte de doña Marcelina.

Cuarto.- En fecha que no hace constar en su escrito, se presenta oposición a la apelación por parte del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife

Quinto.- El día 17 de julio de 2019 se declara el recurso concluso.

Fundamentos

Primero.- El artículo 9.3 de la Constitución de 1978 (CE) establece, entre otros, el principio de responsabilidad de las administraciones públicas. Como aplicación de este principio general tenemos, más adelante, el artículo 106.2 CE: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.'

Esos términos establecidos por la ley son los que hoy en día establecen las leyes 39/2015 y 40/2015, ambas de 1 de octubre y denominada de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas la primera y de régimen jurídico del sector público la segunda. En la primera se hallan comprendidos los procedimentales y en la segunda los sustantivos.

A salvo mejoras técnicas, los términos a que nos referimos son sustancialmente idénticos a los contenidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ - PAC) y el sentir de los juzgados y tribunales es unánime en cuanto a continuar aplicando la misma jurisprudencia ya consolidada.

Ésta, había venido enunciando y definiendo los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido además calificada como objetiva. Ese carácter objetivo implica que la antijuridicidad no se refiere a la necesidad de hallar culpa o dolo en la voluntad o consciencia del agente, sino que la antijuridicidad se refiere al resultado. Pero la objetividad no supone una indemnización o compensación automática por todo daño que pudiera vincularse, incluso de manera remota, con un servicio público o, en general, con una actividad administrativa. Ni se puede caer en una suerte de providencialismo ni otrosí configurar la responsabilidad administrativa como una suerte de seguro universal frente a cualesquiera contingencias de la vida. Como ha puesto de relieve la mejor doctrina administrativista, la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas exige la presencia de un título de imputación.

Segundo.- El primer elemento de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas es la lesión, en el sentido de que el particular se haya visto privado de un derecho subjetivo o de un interés legítimo.

En este caso, la hoy apelante se encontraba en situación de excedencia voluntaria y solicitó su reincorporación al servicio activo en el cuerpo de la Policía Local de Santa Cruz de Tenerife, no obteniendo su solicitud sino desestimación por silencio administrativo. Promovido recurso contencioso administrativo, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife reconoció el derecho al reingreso en sentencia 64/2016, de 30 de marzo. Tal y como esta misma sentencia ya recoge, el derecho del funcionario excedente es el de reincorporarse a la administración y cuerpo que le corresponde y para ello, previa solicitud de reingreso, deberá el interesado participar en las convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo, según resulta del artículo 62.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado. Como decimos, así se le recordó a la interesada por el Juzgado en aquella sentencia de 30 de marzo de 2016, dado que la excedencia de que disfrutaba no era de las que aparejan reserva de puesto de trabajo. Ése era su derecho y la apelante no ha acreditado ni en vía administrativa ni en el proceso que se le haya privado del mismo, dado que no prueba que haya participado en concurso alguno de los convocados por la Policía Local de Santa Cruz de Tenerife, ni tampoco prueba que haya solicitado la convocatoria de concurso.

En cuanto a la adscripción provisional, ésta tiene carácter excepcional, condicionada a las necesidades del servicio y si bien es cierto que la administración inició trámite para evaluar si era posible la adscripción provisional de la apelante y no lo concluyó, no lo resolvió expresamente, tampoco lo es menos que la apelante ni solicitó impulso del procedimiento ni impugnó ese silencio administrativo, como podría haber hecho al amparo del artículo 25.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en relación con el artículo 24.2 de la misma y el artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

No basta mencionar que habrían existido al menos dos plazas libres durante un determinado lapso de tiempo porque no cabe la adjudicación directa de las mismas, sino que en su mano tenía la apelante haber solicitado que se ofrecieran en concurso y participar en el mismo.

Si la lesión antijurídica es la privación de un derecho subjetivo o interés legítimo y si este derecho subjetivo es el de participar en concurso para reingreso y la apelante no acredita que haya participado en ninguno, ni que tampoco haya solicitado convocatoria de concurso alguno, entonces ningún derecho se ha lesionado o cuando menos no lo prueba quien tenía tal carga procesal.

Sin que quepa hablar de que se produce daño por no percibir salario desde que se solicitó la reincorporación al servicio activo porque con ésta no nace derecho a percibir el salario salvo los supuestos de excedencia con reserva de puesto de trabajo, que no es el caso, sino que primero debe obtenerse la plaza en concurso. Así resulta de los artículos 62.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, 15 y 16 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado y 89.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (aplicable al caso por razón del tiempo de los hechos)

De manera que no procede sino la desestimación del recurso de apelación.

Tercero- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), con condena en costas de la apelante, si bien en función del grado de debate trasladado a esta segunda instancia se limita la condena en costas hasta un máximo de 600 euros.

Por todo lo expuesto,

Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación.

2º) Con condena en costas de la apelante, hasta un límite máximo de 600 euros.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días hábiles, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.