Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 369/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 25/2015 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?

Sección: ANT

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000025/2015

NIG: 3501633320150000046

Materia: Otros actos de la Admon

Resolución:Sentencia 000369/2019

Demandante: BEN MAGEC-ECOLOGISTAS EN ACCIÓN; Procurador: JOSE LORENZO HERNANDEZ PEÑATE

Demandado: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA

Codemandado: CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA; Procurador: MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

D./Dª. LUCÍA DEBORA PADILLA RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de diciembre de 2019.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso contencioso- administrativo seguido por el Procedimiento Ordinario con el número 25/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales JOSÉ LORENZO HERNÁNDEZ PEÑATE, en nombre y representación de la organización no gubernamental BEN MAGEC-ECOLOGISTAS EN ACCIÓN, asistida por el Letrado D. CARMELO PADRÓN DÍAZ; y como demandada la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y defendida por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, siendo parte codemandada el CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA ENMA CRESPO FERRÁNDIZ y dirigido por el Letrado DON JUAN PEDRO MARTÍN LUZARDO; versando sobre Otros actos de la Administración.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso el Decreto 108/2014, de 13 de noviembre, de la Consejería de Cultura del Gobierno de Canarias (BOP número 229, de fecha 25 de noviembre de 2014), por el que se declara la delimitación del Bien de Interés Cultural, con categoría de zona Arqueológica, 'Grabados Rupestres de la Montaña de Tindaya', situado en el término municipal de La Oliva, Isla de Fuerteventura, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.2.a) de la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias, delimitando su entorno de protección según la descripción y ubicación en el plano que se contienen en los Anexos I y II del citado decreto.

SEGUNDO.- La representación procesal de la organización no gubernamental demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso deducido, se declare la nulidad del mencionado Decreto 108/2014.

TERCERO.- La Administración autonómica demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando la inadmisión o desestimación de la demanda presentada. La Administración local codemandada, en su contestación a la demanda, interesó el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso con imposición de las costas al recurrente.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que, concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2019.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó como indeterminada.

Es ponente el Magistrado D. Óscar Bosch Benítez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, hemos de señalar que muy recientemente esta misma Sala y Sección dictó Sentencia núm. 353/2019, de fecha 27 de diciembre (Procedimiento Ordinario núm. 24/2015), en un asunto idéntico al que ahora se plantea, con la única salvedad de la parte demandante. Por lo tanto, lo pertinente es llevar a cabo una remisión literal de la argumentación jurídica contenida en dicha resolución, que como se comprenderá es plenamente aplicable al presente litigio. En la mencionada Sentencia núm. 353/2019 este Tribunal se pronunció en los siguientes términos:

«PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 108/2014, de 13 de noviembre, de la Consejería de Cultura del Gobierno de Canarias (BOP nº 229, 25-11-2014), por el que se declara la delimitación del Bien de Interés Cultural, con categoría de Zona Arqueológica, 'Grabados Rupestres de la Montaña de Tindaya' situado en el término municipal de La Oliva, isla de Fuerteventura, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.2.a) de la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias, delimitando su entorno de protección según la descripción y ubicación en plano que se contienen en los Anexos I y II del citado decreto.

La parte recurrente impugna el citado Decreto por los siguientes motivos:

1.- Porque la delimitación de la Zona Arqueológica y de su entorno de protección incurre en los mismos errores cometidos en el proceso de elaboración de los instrumentos de ordenación que afectan al Monumento Natural de Tindaya y a los valores naturales y patrimoniales en presencia.

2.- Porque dicha delimitación se aparta de los criterios legales, al basarse de forma exclusiva en los preceptos de la ley 4/1999, de Patrimonio Histórico de Canarias, olvidando la vigencia y prevalencia de la Ley 16/1985, de 15 de junio, de Patrimonio Histórico Español, la cual tiene la condición de legislación básica, de modo que determinadas cuestiones de régimen jurídico del patrimonio cultural son indisponibles para el legislador autonómico, de modo que para respetar el marco legal de aplicación debe tomarse en consideración la relación de dicha Zona y su entorno de protección con el área territorial al que pertenece, así como la protección de los accidentes geográficos y parajes naturales que conforman su entorno, lo que en el presente supuesto implica proteger la totalidad de la Montaña de Tindaya.

*La Comunidad Autónoma de Canarias interesa, con carácter previo, la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, por ser el Decreto impugnado mera ejecución de la STSJ de Canarias 75/2013, de 2 de septiembre, de modo que su impugnación ha de realizarse en fase de ejecución de dicha sentencia? y subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada.

En cuanto al fondo, alega que la delimitación del ámbito de la Zona Arqueológica se ubica en la cima y en la dorsal de la ladera sur de la montaña, donde según estudios del investigador Silvio se concentran 82 paneles de grabados con motivos podomorfos. Y que teniendo en cuenta el concepto físico donde se ubican los grabados, se fija el perímetro de la delimitación de la Zona Arqueológica en dos metros, a partir de los paneles más externos del conjunto, estableciéndose un espacio suficiente para garantizar la protección y comprensión de los grabados podomorfos.

A partir del perímetro establecido, se ha delimitado su entorno de protección, como establece el artículo 26 de la Ley 4/1999, de Patrimonio Histórico de Canarias, fijándose un entorno de protección de 100 metros, resultante de la aplicación del artículo 106 del Documento Normativo del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura. Este radio de protección es el habitualmente usado por el Cabildo para delimitar el entorno rupestre del Barranco del Lavadero y del Barranco de Tinojay? otorgando a la Zona Arqueológica un espacio suficiente para garantizar su protección frente a intervenciones. Con ello se trata de conseguir el equilibrio entre la necesidad de conseguir un área de protección suficiente y la voluntad de no afectar a más espacio que el estrictamente indispensable para su correcta percepción.

Añade que la demanda parece dar a entender que en la Montaña de Tindaya, además del conjunto de grabados rupestres, existen otros elementos arqueológicos rupestres, lo cual no se justifica mediante estudios científicos, ni se acredita su naturaleza de BIC, no se constata de forma fehaciente los supuestos hallazgos y la naturaleza de los mismos. Y que el Cabildo de Fuerteventura trasladó las rocas con grabados que estaban esparcidas por la ladera de la montaña, situándolas en la Casa Alta de Tindaya (en base a la competencia que le otorga el artículo 8.1 y 1.f) de la Ley 4/1999).

**El Cabildo Insular de Fuerteventura interesa igualmente la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Considera contradictoria la demanda, al proponer la anulación de una delimitación de BIC de cuya necesidad, oportunidad y legalidad no duda, pues lo que pretende es ampliar su ámbito. Que el Decreto impugnado no vulnera ninguno de los preceptos de la Ley de Patrimonio Histórico Español ni de la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias a los que se refiere la parte demandante. Que no se acredita de contrario que la delimitación del Bien y su entorno sea insuficiente, y que el resto de las manifestaciones que pueda contener la montaña de Tindaya puesto que primero deberán ser declaradas BIC, cuestión ajena al expediente de delimitación de un BIC en la categoría de zona arqueológica.

SEGUNDO.- Sobre la causa de inadmisibilidad alegada por la Comunidad Autónoma de Canarias.

La primera cuestión que hemos de abordar es la relativa a la causa de inadmisibilidad que plantea la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias, quien sostiene que el Decreto objeto de impugnación se ha dictado en ejecución de la sentencia del TSJ de Canarias 75/2013, de 2 de septiembre de 2013, y por tanto, su impugnación debe realizarse en fase de ejecución de dicha sentencia, pero no a través del presente recurso contencioso-administrativo.

Sin embargo, tal motivo ha de ser desestimado pues, pese a que el Decreto 108/2014, de 13 de noviembre, trae causa de lo declarado en la referida sentencia, ello no implica que su impugnación deba realizarse por los trámites de un incidente de ejecución de sentencia y, menos aún, que exista causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, tal y como explicaremos a continuación.

La sentencia 75/2013, de 2 de septiembre de 2013, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26-02-2010, por el que se aprobaron las Normas de Conservación del Monumento Natural de la Montaña de Tindaya (F-6), t.m. de La Oliva, declarando nulo dicho Acuerdo. Y ello por entender que previamente a su aprobación era necesario delimitar el entorno de protección de la zona arqueológica de la Montaña de Tindaya (Bien de Interés Cultural así declarado por ministerio de la ley) por aplicación del artículo 26 dela Ley 4/1999 de la Ley de Patrimonio Histórico de Canaria, tal y como resulta del inciso final del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se declaró lo siguiente:

'(.). Por ello, antes de la regulación contenida en las normas objeto de recurso, era y sigue siendo obligado, realizar la delimitación del BIC en la forma que exigen las normas que hemos citado. Su carácter es prioritario, no solo porque son presupuesto para enjuiciar la validez intrínseca de las normas, sino además por el alcance constitucional que la protección del patrimonio histórico conlleva, en tanto que a través de dicha protección y conservación se favorece el acceso a la cultura, como valor constitucional reconocido y protegido en el art° 44

de la CE y como instrumento adecuado para el desarrollo de la personalidad contenido en el art.° 10 de la CE ., como reconoce y recoge la exposición de motivos de la Ley 4/1999 de patrimonio histórico de Canarias, que no solo legitiman sino obligan a los poderes públicos a la defensa del patrimonio histórico. La primera obligación que tanto la Ley estatal como la canaria, imponen a la Administración era delimitar y proteger la zona arqueológica tantas veces citada. Al no hacerlo así, se han desperdiciado todos los recursos y esfuerzos volcados en aquella singular montaña, el espacio natural, la zona arqueológica y la posibilidad de protección y promoción debatidos.

En definitiva, las Normas de Conservación objeto de recurso, en cuanto prescinden y obvian la delimitación del BIC Montaña de Tindaya, incurren en causa de nulidad y por ello el recurso debe ser estimado'.

Y precisamente, y en base a tal decisión, mediante el Decreto que aquí se impugna, se ha llevado a cabo la delimitación del Bien de Interés Cultural, con categoría de Zona Arqueológica 'Grabados Rupestres de la Montaña de Tindaya' resultando, por tanto, una decisión ajena a lo que fue objeto de la sentencia 75/2013 de esta Sala.

TERCERO.- Sobre la sentencia 75/2013, de 2 de septiembre de 2013, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (recurso 260/2010) y su incidencia en el presente recurso contencioso- administrativo.

La parte demandante sostiene que mediante la delimitación de la zona de protección llevada a cabo se vuelve a incurrir en los mismos errores cometidos en el proceso de elaboración de los instrumentos de ordenación que afectan al Monumental Natural de Tindaya y a los valores naturales y patrimoniales en presencia? destacando cómo el entorno de protección y la zona que aparecía en la zonificación de las Normas de Conservación del Monumento Natural de Tindaya categorizada como Suelo Rústico de Protección Cultural (SRPC4) se solapan, e incluso esta zona queda ahora excluida del entorno de protección de la Zona Arqueológica. Y aunque la sentencia de 2 de septiembre de 2013 anuló dicha categorización, ello no impide constatar que originariamente respondía a la presencia de valores culturales y patrimoniales de esa zona, por lo que carece de toda justificación que ahora quede excluida de la delimitación de la Zona Arqueológica y de su entorno de protección, puesto que dichos valores no pueden haber desaparecido.

Para dar respuesta a esta cuestión hemos de hacer una previa exposición del contenido de la sentencia que esta misma Sala dictó en fecha 2 de septiembre de 2013 (recurso contencioso- administrativo 260/2010) a la que antes nos hemos referido.

Así, en su fundamento de derecho tercero, tras exponer el régimen jurídico del espacio de la Montaña de Tindaya a lo largo de los años, declaró lo siguiente:

"De tal resumen histórico se constata sin dificultad que el referido espacio tiene una doble consideración. La primera, --que es pacífica entre las partes--, se refiere a su consideración como espacio natural protegido, declarada por las Leyes canarias 12/1987 y 12/1994 y recogido como tal por el texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. (LOTENC), recogido en su anexo con la categoría de F6 Monumento Natural de la Montaña de Tindaya. De acuerdo con el sistema de fuentes de ordenación que el propio texto normativo recoge, las normas de conservación, son el último escalón jerárquico de esta categoría de espacio natural, y por tanto deberán ser conformes con las que sobre su ámbito territorial establezcan las Directrices de Ordenación y el respectivo Plan Insular de Ordenación. (Artº 23 del TR).

Respecto de la segunda, su consideración, --o no--, como Bien de Interés cultural, (BIC), de acuerdo con la normativa reguladora del Patrimonio Histórico, se suscita la cuestión nuclear más determinante del proceso y que constituye, como luego veremos, la clave para su resolución.

En primer lugar, debemos afrontar cual es la normativa aplicable y vigente en el momento de aprobación de las Normas, que no puede ser otra que la Ley canaria 4/1999, que desde su entrada en vigor desplazó a la anterior Ley estatal 16/1985.

Ciertamente, antes de la entrada en vigor de la Ley canaria, se produjeron actos de reconocimiento de la Montaña de Tindaya, como Bien de interés cultural, iniciándose sin concluirlo, su delimitación como zona arqueológica.

Tales reconocimientos se basaron en lo dispuesto en el artículo 40.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, a cuyo tenor 'Quedan declarados Bienes de Interés Cultural por ministerio de esta Ley las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre'.

Este precepto, guarda paralelismo evidente con el artículo 62.2 de la Ley canaria 4/99, que bajo el título 'Bienes arqueológicos de interés cultural' impone que los yacimientos arqueológicos más importantes de Canarias se declaren bienes de interés cultural, para a continuación establecer que: '2.Quedan declarados bienes de interés cultural: a) Con la categoría de Zona Arqueológica: Todos los sitios, lugares, cuevas, abrigos o soportes que contengan manifestaciones rupestres, los cuales deberán delimitarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 26 de esta Ley.'

Admitido sin lugar a duda, que en la Montaña de Tindaya se encuentran manifestaciones rupestres, es concluyente que dicho espacio es un Bien de Interés cultural por imperativo legal, esto es, sin que precise de acto subsiguiente de declaración.

Existen en consecuencia, a los efectos que ahora interesa, dos categorías de BIC, como con mejor técnica recoge el artº 9 de la Ley estatal: 'Gozarán de singular protección y tutela los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español declarados de interés cultural por ministerio de esta ley o mediante Real Decreto de forma individualizada'.

La inmediata consecuencia es que no pueden estimarse las alegaciones que ambas Administraciones codemandadas realizan acerca de la vigencia de la declaración como BIC de la Montaña de Tindaya, aludiendo a la posible caducidad de los procedimientos. Ello, porque no debe confundirse entre los procedimientos para la declaración de un BIC, --que solo existen como tales para aquellos que no lo son ope legis--, y el procedimiento de delimitación del ámbito de protección del BIC, como zona arqueológica, que conlleva la obligación de la Administración competente, de proceder a delimitar su ámbito.

Por ello, tenía pleno sentido la resolución de 22 de mayo de 1992, de la Dirección General de Patrimonio Histórico, --citada por la defensa de la Asociación demandante--, en la que partiendo de la aplicación del artículo 40.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, disponía 'Tener por incoado expediente de delimitación de la zona arqueológica de la 'Montaña de Tindaya', en La Oliva (Fuerteventura) de acuerdo con la descripción que figura en el anexo'.

Por eso también, la Ley canaria distingue lo que es el procedimiento de declaración de un BIC, a los que dedica los artículos 17 a 29, y lo que es la delimitación y entorno de protección, regulado en su artº 26.

Declarada Tindaya BIC por ministerio de la Ley como zona arqueológica, el propio artº 62.2 ordena que se proceda a delimitar su entorno con arreglo a lo dispuesto en el art. 26 que establece: 'Delimitación y entorno de protección:

1. La delimitación de un bien inmueble de interés cultural y la de su entorno de protección, en su caso, se determinará con carácter provisional en el acto de su incoación, sin perjuicio de la delimitación definitiva que se incorpore a la declaración al término del expediente.

2. A los efectos de esta Ley, se entiende por entorno de protección la zona periférica, exterior y continua al inmueble cuya delimitación se realiza a fin de prevenir, evitar o reducir un impacto negativo de obras, actividades o usos que repercutan en el bien a proteger, en su contemplación, estudio o apreciación de los valores del mismo'.

La aprobación de la delimitación por aplicación del artº 22 de la repetida norma se realizará mediante Decreto del Gobierno de Canarias, a propuesta de la Administración actuante y previo informe favorable del Consejo Canario del Patrimonio Histórico, sin que en este caso sea necesaria la instrucción previa por parte del Cabildo Insular afectado, que solo lo es para la declaración de los BIC'.

Finalmente la Disposición Transitoria Novena dispone que 'La delimitación de los bienes inmuebles de interés cultural y la de su entorno de protección reguladas en el art. 26, respecto a los ya declarados a la entrada en vigor de la presente Ley y los declarados por ministerio de la misma, se tramitarán con arreglo al mismo procedimiento'.

Como conclusión, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias ha incumplido las obligaciones que le imponía la Ley de Patrimonio, al menos desde la entrada en vigor de la Ley 4/1999, con la consecuencia que pasamos a examinar".

Y concluye en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:

"Como hemos expuesto en los anteriores fundamentos, la cuestión nuclear de la controversia, viene referida a si las Normas de conservación aprobadas, en la zonificación y regulación de usos y especialmente aquellos que se refieren a la eventual ejecución del Proyecto 'Eduardo Chillida - Montaña de Tindaya', son o no compatibles con los valores objeto de protección del BIC esencialmente los grabados rupestres podomorfos existentes en la zona.

La Asociación demandante sostiene su divergencia con la categorización del suelo rústico de protección cultural especialmente el suelo categorizado como SRPC4 (situado por encima de la cota 300 metros) que se delimita para dar cobertura al Proyecto Monumental de Tindaya, de forma que, si esa intervención no hubiera estado prevista, el suelo sería SRPC2, que tendría la delimitación contenida en el plano de información 1.10 de recursos culturales de las NNCC, donde toda la cima de la montaña por encima de los 300 metros (incluido el suelo categorizado de SRPC4) se encuentra delimitado cartográficamente como área arqueológica.

Por el contrario las Administraciones codemandadas sostienen que la ejecución del proyecto no afecta a los yacimientos arqueológicos y que en particular la zona categorizada comoSRPC4 prevista para la ejecución de una de las 'chimeneas' del proyecto, se ubica no en tales yacimientos, sino en su perímetro de protección señalado por las propias Normas de conservación. En cualquier caso, sostienen que las Normas contienen suficientes prevenciones para evitar actuaciones descontroladas que afecten a los yacimientos.

La solución en Derecho requiere trasladar el interrogante a un estadio anterior, cual es si la delimitación del BIC y su entorno de protección que exige la normativa sobre patrimonio, puede ser sustituida o remplazada por las Normas de Conservación del espacio natural. La respuesta es claramente negativa, desde cualquier punto de vista que se examine.

Competencialmente ya hemos visto que la aprobación de la delimitación del BIC y su área de protección se realiza por Decreto del Gobierno de Canarias, previo informe favorable del Consejo Canario del Patrimonio Histórico. El procedimiento a seguir, es distinto en uno y otro caso. La finalidad perseguida por uno y otro instrumento es distinta y la referida a la delimitación del BIC, es mucho más específica y especializada que la ordenación territorial y, desde luego, los criterios de delimitación del BIC no son coincidentes con los del Espacio natural. Jurídicamente el régimen de protección e incluso de propiedad de los BIC arqueológicos ( artº 61 de la Ley 4/1999 ), vendrá determinado por la delimitación que se realice de acuerdo con la Ley y desde luego no tiene que ser idéntica a la zonificación que establezca el instrumento de protección del espacio natural.

Por ello, antes de la regulación contenida en las normas objeto de recurso, era y sigue siendo obligado, realizar la delimitación del BIC en la forma que exigen las normas que hemos citado. Su carácter es prioritario, no solo porque es presupuesto para enjuiciar la validez intrínseca de las normas, sino además por el alcance constitucional que la protección del patrimonio histórico conlleva, en tanto que a través de dicha protección y conservación se favorece el acceso a la cultura, como valor constitucional reconocido y protegido en el art° 44 de la CE y como instrumento adecuado para el desarrollo de la personalidad contenido en el art.° 10 de la CE., como reconoce y recoge la exposición de motivos de la Ley 4/1999 de patrimonio histórico de Canarias, que no solo legitiman sino obligan a los poderes públicos a la defensa del patrimonio histórico. La primera obligación que tanto la Ley estatal como la canaria, imponen a la Administración era delimitar y proteger la zona arqueológica tantas veces citada.

Al no hacerlo así, se han desperdiciado todos los recursos y esfuerzos volcados en aquella singular montaña, el espacio natural, la zona arqueológica y la posibilidad de protección y promoción debatidos.

En definitiva, las Normas de Conservación objeto de recurso, en cuanto prescinden y obvian la delimitación del BIC Montaña de Tindaya, incurren en causa de nulidad y por ello el recurso debe ser estimado".

Lo primero que debemos destacar es que mediante esta sentencia se anularon las Normas de Conservación del Monumento Natural de la Montaña de Tindaya porque previamente a su aprobación debía ser delimitado el entorno de protección, pero sin que la misma llegase a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión que se planteó en aquel procedimiento, es decir, sobre si el espacio que se incluía en dichas Normas era o no correcto o insuficiente? en definitiva, nunca se pronunció sobre si la protección debiera extenderse a la totalidad de la Montaña de Tindaya. No obstante, sí contiene un pronunciamiento importante a los efectos de resolver la cuestión que aquí nos ocupa, cuando señala que 'los criterios de delimitación del BIC no son coincidentes con los del Espacio natural. Jurídicamente el régimen de protección e incluso de propiedad de los BIC arqueológicos ( artº 61 de la Ley 4/1999 ), vendrá determinado por la delimitación que se realice de acuerdo con la Ley y desde luego no tiene que ser idéntica a la zonificación que establezca el instrumento de protección del espacio natural'.

Por consiguiente, el hecho denunciado por la parte demandante de que la zona que ahora se delimita como entorno de protección es inferior a la que se establecía en las Normas de Conservación anuladas, no implica o no significa, por sí sólo, que no se ajuste a la normativa aplicable, ya que los criterios de delimitación del BIC no tienen que coincidir con los del Espacio Natural.

La segunda cuestión a destacar es que, tal y como se declaró en la referida sentencia, los grabados rupestres de la Montaña de Tindaya están declarados Bien de Interés Cultural (BIC) con la categoría de Zona Arqueológica, por ministerio de la ley, en base a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 4/1999, de Patrimonio Histórico de Canarias, en relación al artículo 40.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español.

Por tanto, una vez declarados los grabados rupestres de la Montaña de Tindaya como BIC, se ha procedido por parte del Gobierno de Canarias a la delimitación del Bien de interés cultural, en la categoría de Zona Arqueológica, de los grabados rupestres de la Montaña de Tindaya, siguiendo el procedimiento que al efecto establece tanto la Ley Canaria 4/1999 ( artículo 26), como el Decreto 111/2004, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre Procedimiento de Declaración y Régimen Jurídico de los Bienes de Interés Cultural.

Procedimiento éste (el de delimitación de la zona de protección) que no debe ser confundido con el procedimiento para declarar un bien como de interés cultural, lo cual es importante a los efectos a los que luego nos referiremos.

CUARTO.- Sobre la legislación aplicable para la delimitación de la Zona Arqueológica y de su entorno de protección. Conformidad a derecho del Decreto 108/2014, de 13 de enero.

Pues bien, con respecto a dicha delimitación, alega la parte demandante que el Decreto incurre en vicio de nulidad por haber aplicado de manera excluyente los preceptos de la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias, olvidando la prevalencia de la ley 16/1985, de 15 de junio, de Patrimonio Histórico Español, afirmando que esta ley tiene el carácter de legislación básica, de modo que determinadas cuestiones del régimen del patrimonio cultural son indisponibles para el legislador autonómico. Y cita a continuación, el artículo 40.2 de la Ley 16/1985 y artículos 17 y 18 del mismo texto legal, así como los artículos 26 y 60.2 de la Ley 4/1999, y concluye que dicho marco legal exige que la delimitación de las Zonas Arqueológicas y de su entorno de protección debe tomar en consideración sus relaciones con el área territorial a que pertenece, así como la protección de los accidentes geográficos y parajes naturales que conforman su entorno? lo que en el presente caso implicaba proteger la totalidad de la Montaña de Tindaya por las razones indicadas en los informes de los órganos consultivos que se pronunciaron durante la tramitación del expediente y en las numerosas alegaciones formuladas por los interesados, lo que trata de acreditar igualmente mediante el informe pericial que acompaña a su demanda.

Sin embargo, tal motivo no puede prosperar, no apreciando ninguno de los vicios de nulidad alegados en el Decreto impugnado.

En primer lugar, la actora yerra cuando afirma que la delimitación de la zona de protección va en contra de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley Estatal? y ello porque el primero de tales preceptos se refiere al procedimiento para declarar un Bien como de Interés Cultural, cuando se trate de un Conjunto Histórico, procedimiento que no es el que aquí nos ocupa, que es, como ya dijimos, un procedimiento diferente, el de la delimitación del BIC y de su entorno de protección. Además, se refiere a los Conjuntos Históricos, categoría de BIC distinto de la Zona Arqueológica, que es definida en el artículo 15.5 de la Ley 16/1985, como el lugar o paraje natural donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie, en el subsuelo o bajo las aguas territoriales españolas. En términos similares el artículo 60 de la Ley 4/1999 de Patrimonio Histórico de Canarias declara que 'El patrimonio arqueológico canario está integrado por los bienes inmuebles y muebles de carácter histórico susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie como en el subsuelo o en el mar territorial. Forman parte, asimismo, de este patrimonio los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia de Canarias, sus orígenes y antecedentes'.

Y con respecto al artículo 18, tampoco resulta de aplicación al presente caso. Este precepto declara: 'Un inmueble declarado Bien de Interés Cultural es inseparable de su entorno. No se podrá proceder a su desplazamiento o remoción, salvo que resulte imprescindible por causa de fuerza mayor o de interés social y, en todo caso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 9º, párrafo 2º, de esta Ley'. Por tanto, se refiere a un supuesto distinto, evitando que el BIC pueda ser desplazado o remozado de su lugar de origen, y por ello, afirma que 'es inseparable de su entorno'.

En segundo lugar, no es cierta la afirmación de que deba prevalecer la legislación estatal frente a la ley Canaria, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de protección del Patrimonio Histórico. Así, la Constitución fija un listado de competencias

exclusivas del Estado en su art. 149 y por otro, el art. 148 hace referencia a las competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas en cuanto a cuestiones que afectan al patrimonio histórico y cultural. No obstante, en este caso en concreto hay que destacar que se trata de una competencia concurrente entre Estado y Comunidades Autónomas y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional. Al amparo de este esquema de distribución de competencias, el Estado promulgó la Ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español (LPHE), mientras que la Comunidad Autónoma de Canarias, en ejercicio de la competencia asumida en su Estatuto de Autonomía, promulgó la Ley 4/1999. Por tanto, es esta última la legislación a tener en cuenta para llevar a cabo la delimitación y el entorno de protección de la Zona Arqueológica Grabados Rupestres de la Montaña de Tindaya.

Sobre la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de protección del patrimonio histórico el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencia, destacando la sentencia 17/1991, de 31 de enero, y más recientemente, la sentencia 122/2014, de 17 de julio (Rec. 5277/2013), que se pronuncia en los siguientes términos:

"(.) conforme al art. 149.1.28 CE, el Estado tiene competencia exclusiva sobre la 'defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación? museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas'. Añadiendo el art. 149.2 CE que 'sin perjuicio de las competencias

que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas'.

El art. 148.1 CE, por su parte, también ha de ser tomado en consideración cuando establece que 'las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: . 16. Patrimonio monumental de interés de la Comunidad Autónoma. 17. El fomento de la cultura, de la investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma.'

A ello se unen los principios materiales incluidos en el art. 46 CE al disponer que 'los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados

contra este patrimonio (.).

También procede examinar, con carácter previo, la doctrina de este Tribunal sobre el reparto competencial en la materia patrimonio histórico, que ha destacado que las Comunidades Autónomas que la hayan asumido estatutariamente tienen una competencia general enmarcada por ciertas competencias estatales ( SSTC 17/1991, de 31 de enero, FFJJ 2 y 3? 6/2012, de 18 de enero, FJ 5).

a) En primer lugar, el art. 149.1.28 CE asigna en exclusiva al Estado dos aspectos concretos de esta materia: a) la defensa del patrimonio histórico contra la expoliación y b) museos, bibliotecas, y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por las Comunidades Autónomas.

Solo la primera de esas atribuciones adquiere aquí relevancia. Sobre ella hemos declarado que lejos de comprender la materia patrimonio histórico en su integridad se refiere únicamente a su defensa frente a la expoliación, entendida esta actuación en los términos amplios que, como quedó dicho en el fundamento jurídico anterior, habíamos afirmado en la STC 17/1991, FJ 7. Sin embargo, matizamos este alcance limitado afirmando que esta competencia exclusiva también 'comporta la necesidad de regular el ámbito concreto de esa actividad de protección y, en relación con la misma, aquellos aspectos que le sirven de presupuesto necesario' ( STC 17/1991, FJ 3).

De acuerdo con este criterio doctrinal, hemos resuelto que, por ser la categoría 'bienes de interés cultural' la que otorga un mayor nivel de protección, hay un nexo evidente entre su previsión por la legislación estatal y la defensa del patrimonio histórico contra la expoliación, pero al mismo tiempo hemos destacado que, al no servir exclusivamente a este objetivo, no todas las actuaciones relativas a dicha categoría corresponden al Estado.

Así apreciamos en la citada STC 17/1991 (FJ 10), y hemos reiterado en la STC 136/2013, de 6

de junio, que 'la amplitud de consecuencia de la resolución que califica y declara un bien de interés cultural tiene, por lo tanto, un alcance general respecto al régimen del mismo y no sólo en relación con su defensa frente a la expoliación y la exportación. La categoría legal de los bienes de interés cultural dentro del Patrimonio Histórico Español está integrada por los más relevantes del mismo, normalmente situados en alguna de las Comunidades Autónomas. Y a ellas, en cuanto la tengan asumida estatutariamente, debe corresponder la competencia para emitir su declaración formal, sin perjuicio de la del Estado en los supuestos singulares en que a éste le viene atribuida por la Constitución y se señalan en el apartado b) del citado art. 6', que no son otros que los bienes adscritos a un servicio de competencia estatal.

Por lo que aquí interesa, los bienes que no están adscritos a un servicio de competencia estatal pero que, por resultar portadores de ciertos valores, 'son patrimonio cultural de todos los españoles e incluso de la Comunidad internacional por constituir una aportación histórica a la cultura universal' ( STC 17/1991, FJ 2) serán declarados bienes de interés cultural por la Comunidad Autónoma donde se ubiquen. Dada la descentralización en la calificación formal de los bienes de interés cultural, aparece como imprescindible, con el fin de garantizar la defensa del patrimonio histórico contra la exportación y la expoliación, que el Estado establezca normativamente, al menos en sus líneas generales, las condiciones que determinan que un bien reciba tal calificación.

Esta ratio ya está presente en la STC 17/1991, FJ 4. Allí las Comunidades Autónomas recurrentes impugnaban el art. 1.3 LPHE, por el que se dispone que 'los bienes más relevantes del Patrimonio Histórico español deberán ser inventariados o declarados de interés cultural en los términos previstos en esta Ley'. Pero solo reprochaban la remisión genérica a 'los términos previstos en esta Ley' para la declaración o inventario de los bienes integrados en dicho patrimonio histórico, y no por el contrario que la característica determinante de esta declaración sea, conforme a dicho precepto legal, representar uno de los bienes más relevantes del patrimonio histórico español? esto es, las recurrentes aceptaban implícitamente que es constitucional que esa nota determinante de la calificación como bien de interés cultural sea fijada por el Estado en términos generales.

Adicionalmente, resolviendo sobre lo que allí era objeto de recurso afirmamos que 'una declaración tan genérica como la que se impugna sólo resultaría inconstitucional si el Estado no ostentase competencia para fijar, con carácter general, algún régimen jurídico sobre la materia, lo cual ha sido afirmado en los fundamentos anteriores'. Este criterio doctrinal, según el que las competencias que la STC 17/1991 (FFJJ 2 y 3) reconoce al Estado en esta materia justifican una regulación genérica de los términos en que los bienes de interés cultural deberán ser inventariados o declarados, conlleva con mayor motivo que, en virtud de esas mismas competencias, el Estado pueda fijar, siempre que lo haga de una forma tan genérica como es la referencia del art. 1.3 LPHE a 'los bienes más relevantes del Patrimonio Histórico español', las condiciones que han de cumplir esos bienes para que proceda la calificación como bien de interés cultural.

En suma, el correcto entendimiento de esta competencia exclusiva del Estado deja la materia patrimonio histórico, salvo su defensa contra la expoliación y la exportación con la extensión limitada que acabamos de perfilar y dejando a un lado los bienes de titularidad estatal, en manos de las Comunidades Autónomas que la hayan asumido estatutariamente, lo que habilita a éstas a establecer, respetando las salvedades indicadas, el régimen general del patrimonio histórico español ubicado en su territorio. (.)

Por todo ello, en lo que interesa, el art. 149.2 CE confiere al Estado una competencia concurrente con las Comunidades Autónomas ordenada a la preservación y estímulo de los valores culturales propios del cuerpo social y, además, justifica una intervención normativa estatal que, como es el caso de la Ley 16/1985, de 25 de junio, establezca los tratamientos generales requeridos para la protección del patrimonio histórico español en general, entre los que se cuentan los principios institucionales que reclaman una definición unitaria, todo ello sin perjuicio de que dicha intervención normativa no puede ir más allá de dicho objetivo, puesto que de lo contrario se invadiría la competencia general en la materia que corresponde a las Comunidades Autónomas que la tengan atribuida estatutariamente.(.)".

Dicho lo anterior, finalmente, hemos de abordar la cuestión principal y de fondo que late en el presente recurso contencioso-administrativo, cual es si la delimitación que se realiza del BIC, con categoría de zona arqueológica 'Grabados Rupestres de la Montaña de Tindaya', y su entorno de protección resulta insuficiente y debe extenderse a la totalidad de la montaña de Tindaya, como pretende la parte actora.

Para ello hemos de partir del artículo 26 la Ley 4/1999, conforme al cual:

'1. La delimitación de un bien inmueble de interés cultural y la de su entorno de protección, en su caso, se determinará con carácter provisional en el acto de su incoación, sin perjuicio de la delimitación definitiva que se incorpore a la declaración al término del expediente.

2. A los efectos de esta Ley, se entiende por entorno de protección la zona periférica, exterior y continua al inmueble cuya delimitación se realiza a fin de prevenir, evitar o reducir un impacto negativo de obras, actividades o usos que repercutan en el bien a proteger, en su contemplación, estudio o apreciación de los valores del mismo'.

Por su parte, la Disposición Transitoria Novena establece que 'La delimitación de los bienes inmuebles de interés cultural y la de su entorno de protección reguladas en el artículo 26, respecto a los ya declarados a la entrada en vigor de la presente Ley y los declarados por ministerio de la misma, se tramitarán con arreglo al mismo procedimiento'.

Pues bien, en este caso, el expediente administrativo fue incoado a instancia del Cabildo de Fuerteventura, y tras seguir los trámites previstos en el Decreto 111/2004, de 29 de julio,(trámite de audiencia a los interesados, información pública, y en especial, por lo que aquí interesa, los informes de las instituciones consultivas) se establece de forma definitiva la declaración de la delimitación de la Zona Arqueológica a través del Decreto impugnado, el cual, en su Anexo I, se refiere a los criterios tenidos en cuenta para fijar la delimitación y la zona de protección, y de cuyo contenido podemos extraer lo siguiente:

Así, en primer lugar, destaca que los grabados rupestres de la Montaña de Tindaya se localizan en la cima de la montaña, entre la cota 300 metros y la cúspide de la montaña. Y que según informe- inventario realizado por el Cabildo Insular de Fuerteventura, estos grabados se han registrado por paneles, número de grabados que éstos contienen, señalados y georreferenciados y número de podomorfos visibles que los forman. Los grabados se presentan de forma individual, formado por un solo podomorfo o bien formando conjuntos de dos o más podomorfos, registrándose, según dicho inventario, un total de 111 grabados existentes en la montaña, que contienen aproximadamente un total de 244 podomorfos y 8 incisiones en forma de línea, concentrados alrededor de la cima, excepto dos grabados situados en el dorsal de la ladera sur de la montaña.

Los grabados han sido georreferenciados, según informe-inventario del Ingeniero Técnico del Cabildo Insular de Fuerteventura. Se localizan fundamentalmente en las paredes verticales de las rocas, en bloques sueltos y en paneles horizontales u oblicuos del propio suelo rocoso. En la zona de los grabados de la cima existe material arqueológico compuesto por restos de cerámica, atribuida a la etapa aborigen, líticos, óseos.

Añade que la delimitación que realiza tiene en cuenta el lugar físico en que se ubica la Zona Arqueológica, que es en la cima y en la dorsal de la ladera sur de la montaña, donde ha sido localizados y georreferenciados los grabados rupestres. Y teniendo en cuenta el concepto físico donde se ubican los grabados, se fija el perímetro de la Zona Arqueológica en dos metros a partir de los paneles más externos, estableciéndose un espacio suficiente para garantizar la protección y comprensión de los grabados podomorfos. La delimitación de la Zona Arqueológica alcanza una superficie de 1.442 m², cuyo trazado se define por las coordenadas que se describen en el Anexo II.

Justifica dicha delimitación al tomarse el entorno de protección de 100 metros, tomado del artículo 106 del Documento Normativo del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, por considerarlo criterio adecuado a tales efectos. Dicho radio de protección es el habitualmente usado por el Cabildo para delimitar el entorno de protección de los yacimientos declarados por ministerio de la ley BIC con categoría de Zona Arqueológica, como así se aplicó en la declaración de los grabados rupestres del Barranco del Cabadero y del Barranco de Tinojay.

Finalmente añade que el trazado exacto de la delimitación del entorno de protección alcanza una superficie de 75.322 m, quedando definido por las coordenadas U.T.M. que se adjunta en el Anexo II.

Como ya hemos adelantado, la parte actora pretende que la delimitación se extienda a toda la Montaña de Tindaya, sin embargo de la prueba practicada no podemos concluir que la delimitación fijada por el Gobierno de Canarias sea contraria a derecho.

Así, es cierto que durante la tramitación del expediente administrativo se pidieron informes a las instituciones consultivas a las que se refiere el artículo 14 de la Ley 4/1999, 15 de marzo (en concreto, se solicitaron, además de a las dos Universidades de Canarias, al Museo Arqueológico de Tenerife y a la Academia de Bellas Artes, si bien solamente fue emitido informe por el Departamento de Prehistoria, Antropología e Historia Antigua de la Universidad de La Laguna y por el Departamento de Ciencias Históricas de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria) y que los mismos fueron desfavorables a la propuesta de delimitación, por entender que debía establecerse una delimitación y un perímetro de protección más amplio. Es decir, comparten la misma tesis que sustenta la parte actora.

Sin embargo, estos informes, que no son vinculantes, defienden que la zona de protección ha de alcanzar la totalidad de la montaña porque consideran que existen otros valores que deben ser también protegidos, con respecto a los cuales, sin embargo, ni se acredita su existencia como tales, y menos aún, que deban merecer la protección que pretenden.

Y lo que es más importante, no desvirtúan el dictamen emitido por el máximo órgano consultivo de Canarias en esta materia, que es el Consejo del Patrimonio Histórico de Canarias ( artículo 11 de la Ley 4/1999), cuyo informe, a diferencia del emitido por las Universidades, sí es preceptivo y además, ha de ser favorable ( artículo 12 del Decreto 111/2004).

Pues bien, para la emisión de este informe previamente se reunió la ponencia técnica de Patrimonio Arqueológico, Etnográfico y Paleontológico del Consejo (tal y como exige el artículo 11.5 de la Ley), en sesión celebrada el 10 de octubre de 2014 -dictamen finalmente aprobado por el Pleno del Consejo el 31 de octubre de 2014- En dicha sesión sólo uno de sus componentes discrepó inicialmente con la delimitación propuesta por el Cabildo (el representante de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria), al considerar que Tindaya tiene una simbología, planteando la cuestión de si son sólo los grabados los que deben determinar la protección, aconsejando que el espacio a proteger debería ser superior. No obstante, ya adelantamos que al final dicho miembro se abstuvo en la votación (es decir, no emitió voto negativo, al mostrar su conformidad con lo expuesto por el resto si bien manifestó que antes de delimitar sería preciso avanzar en el estudio e investigación de la Montaña) mientras que el resto de los miembros de la Ponencia Técnica del Consejo emitieron voto favorable.

Por tanto, resulta obligado que nos centremos en el contenido de este dictamen, llamando la atención que la demanda omita toda referencia al mismo, dada su relevancia e importancia al efecto de resolver la cuestión debatida.

En dicho informe se puso de manifiesto que su objeto era exclusivamente establecer la zona de protección de los grabados ya declarados BIC, y que la propuesta del Cabildo era coherente con el criterio aplicado con el resto de yacimientos arqueológicos. Que el hecho de que puedan existir otros yacimientos en el subsuelo, no implica que deba extenderse el área de protección, sin perjuicio de que si el futuro se constatase su existencia se procedería en consecuencia. Que de lo que se trata es de la delimitación de un área concreta que afecta exclusivamente a los podomorfos, y que si en el futuro, en base a los estudios que se realicen, se constatase la existencia de otros tipos de bienes a proteger, se actuará en consecuencia.

Como adelantamos, sólo uno de los miembros de la ponencia (D. Eleuterio) manifestó una opinión en contra, señalando que Tindaya tiene una simbología, por lo que cuestiona si son sólo los grabados los que deben determinar el espacio de protección.

Y frente a dicha posición, y dada la palabra a los arqueólogos Sra. Enrique y Sr. Ernesto, la primera puso de manifiesto lo siguiente (que reproducimos de forma literal): 'Que no hay fuentes antiguas que avalen un valor simbólico de Tindaya, lo que hay es una interpretación arqueológica que señala que los grabados podomorfos asociados a una montaña, pueden estar relacionados con el culto a las montañas, y sobre ello una labor de arqueo-astronomía. Por extensión se puede llegar a pretender la protección de un determinado ámbito montañoso sin que existan evidencias. Esto lleva a confundir lo que es un bien arqueológico concreto, tangible, que estamos obligados a delimitar y proteger, con bienes intangibles que derivan de la interpretación arqueológica. El arqueólogo ha interpretado un bien inmaterial sin evidencias constatadas científicamente. Tindaya en estos momentos tiene una protección como espacio natural, y ahora lo que hay que hacer es delimitar. No se pueden mezclar aspectos distintos'.

Igualmente en dicha sesión se aclaró una cuestión relativa al concreto número de grabados a proteger, al diferenciarse entre motivos y paneles, debiendo ser multiplicado por dos el número de 114 grabados. Igualmente se aclaró que en el expediente quedaron reflejados los grabados que están efectivamente en la Montaña, pero que el número es superior porque los que se localizaron fuer de su ubicación original se encuentran depositados en instalaciones administrativas.

A la vista de lo expuesto, este Tribunal considera coherente y acertado el criterio seguido, sin que se aprecie ausencia de motivación o arbitrariedad, pues de lo que se trata es de establecer la delimitación y zona de protección de los grabados cuya existencia ha sido constatada y como tal, declarados bien de interés cultural por ministerio de la ley. El hecho de que puedan existir otra serie de vestigios arqueológicos a proteger exige que previamente sea constatada su existencia, y que así sean declarados.

Y dicha delimitación viene avalada por el dictamen del Consejo del Patrimonio Histórico de Canarias, frente al cual este Tribunal lógicamente tiene limitadas sus facultades revisoras, al encontrarnos ante uno de los supuestos en los que, si bien la Administración ejerce una potestad reglada, sin embargo, su ejercicio precisa de un juicio valorativo e interpretativo de carácter técnico. En definitiva, estamos ante la llamada discrecionalidad técnica, puesto que centrada la cuestión en qué debe entenderse por zona de protección, y dado el carácter jurídico indeterminado de los conceptos en que se asienta la definición que al respecto establece el artículo 26 de la Ley 4/1999 (zona periférica, exterior y continua al inmueble cuya delimitación se realiza a fin de prevenir, evitar o reducir un impacto negativo de obras, actividades o usos que repercutan en el bien a proteger, en su contemplación, estudio o apreciación de los valores del mismo) es preciso un juicio basado en aportaciones no jurídicas, sino técnicas, un juicio valorativo entre posibles, y en el que prima la razón técnica, y no de oportunidad. Y tal juicio valorativo ha sido emitido por el máximo órgano consultivo en la materia, de cuya imparcialidad no puede dudarse, quien considera que la delimitación es correcta y cumple los fines que persigue.

Ciertamente, la protección del BIC podría permitir a la Administración adoptar otra delimitación distinta, como es la propuesta por la Asociación demandante, pero no por ello hace arbitraria, irrazonable o totalmente injustificada a la adoptada por el Gobierno de Canarias, ni puede este Tribunal sustituir el juicio de valoración efectuado.

Lo que conlleva la desestimación del recurso contencioso-administrativo».

Tal como se indicó con anterioridad, habida cuenta de que en el presente caso el objeto del proceso es idéntico al que fue resuelto en la sentencia cuya argumentación jurídica acaba de ser reproducida, el recurso interpuesto por la representación procesal de la organización no gubernamental BEN MAGEC-ECOLOGISTAS EN ACCIÓN debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la imposición de las costas procesales causadas, el artículo 139.1, primer párrafo, de la Ley Jurisdiccional preceptúa que 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las cosas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En consecuencia, resulta procedente la imposición de las costas a la parte actora, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado precepto y teniendo en cuenta las circunstancia que caracterizan este recurso, señala en 1500 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la asociación BEN MAGEC-ECOLOGISTAS EN ACCIÓN, frente al Decreto identificado en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución. Y todo ello con imposición a la parte demandante de las costas procesales del presente pleito, en la forma ya establecida.

Notifíquese con indicación de que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 86 y ss de la LJCA, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso, siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta dias, contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del art.89-2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as anotados al margen, componentes de este Tribunal; doy fe.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de diciembre de 2019.