Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 369/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 200/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 200/2019
SENTENCIA NUMERO 369/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 91/2018.
Son parte:
- APELANTE: Carmelo , representado por la Procuradora Dª. AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y dirigido por
el letrado D. JAIME APERRIBAY GANZABAL.
- APELADO: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALAVA - NEGOCIADO DE EXTRANJEROS, representado y
dirigido por elABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso¿Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento abreviado 91/2018, sentencia nº 350/2018, de fecha 12 de diciembre de 2018,. Contra esta resolución, la representación procesal de Don Carmelo presentó, el 27 de diciembre del presente año, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia mediante la cual, con estimación del recurso, se revocara la sentencia de instancia y se declarara la disconformidad a derecho del acto administrativo objeto del pleito, por lo que debería ser anulado en los términos promovidos en la demanda, esto es, procedería declarar la resolución dictada inejecutable íntegramente al amparo del Art. 105 ley 30/1992, por causa sobrevenida de inexpulsabilidad o parcialmente, acordando sustituir la sanción de expulsión por multa de cuantía proporcional a los ingresos del interesado

SEGUNDO.- El día 11 de enero de 2019 la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia mediante la cual se admitía a trámite el recurso planteado. Al mismo tiempo, se daba traslado a la contraparte para que presentara escrito de oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el 6 de febrero del año en curso. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirmara la sentencia apelada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el 16 de julio del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso, la representación procesal de Don Carmelo , nacional de Colombia impugna la sentencia 350/2018, de doce de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz en su procedimiento abreviado 91/2018. Esta sentencia desestimó el recurso planteado por el ahora apelante contra la Resolución Resolución de 12 de diciembre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por dos años.

El Sr. Magistrado parte de la idea de que Don Carmelo , se encuentra en situación irregular en España. En consecuencia, habría incurrido en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000. A partir de ahí, continua razonando que se ha de partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015 (en adelante TJUE), y se contiene razonamiento sobre la aplicación de la Directiva 2008/115/ CE conforme a la interpretación que de la misma hace la sentencia ya citada del TJUE de 23/04/2015, y la jurisprudencia de los diferentes TSJCA de Galicia, Murcia. Y el Sr. Magistrado explica el contenido de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, Rec 2958/2017, de doce de junio. Como consecuencia de esta resolución, razona que la única sanción aplicable a la infracción cometida por Don Carmelo sería la expulsión del territorio nacional. Argumenta que la única forma en que se podría eludir esta sanción sería en el caso de darse alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115. Sin embargo, en el caso que ahora nos ocupa, no se daría ninguna de esas circunstancias.

La consecuencia es que la única sanción posible sería la expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia se alza Don Carmelo . Argumenta que, de la normativa vigente, se desprendería que la sanción aplicable a la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 sería la multa. Que la sentencia confirma una resolución que se tramita solamente por la situación irregular en territorio español, pues, tiene documentación de identidad (aunque no pasaporte), pero, no existe otro elemento negativo, y por ello la sanción de expulsión que se pretende imponer incurre en infracción del ordenamiento jurídico ya que no respeta el principio de proporcionalidad. Y la Ley de extranjería establece como sanción la multa y solo en circunstancias excepcionales la expulsión con carácter subsidiario su sustitución por la sanción de multa. Y que la Sentencia no establece factores negativos adicionales del recurrente ningún otro.

Y que la Directiva no puede ser aplicada en el presente caso en perjuicio del recurrente. De hecho, así lo habría confirmado de manera reiterada la jurisprudencia nacional e internacional.

Destaca que, el único motivo por el que se impuso, en este caso, la sanción de expulsión fue que Don Carmelo se encuentra de forma irregular en España. Y alega que en el mismo concurre la circunstancia de arraigo en territorio nacional, ya que residen todos sus familiares en España, y que llegó por una carta de invitación de sus hermana en fecha 17/01/2017, y que desde que llego a Vitoria-Gasteiz, esta empadronado en el domicilio de su hermana. Que no tiene familiares en Colombia, y que su hermana ha adquirido la nacionalidad española su marido es español y los hijos de ambos, que su economía es desahogada y pueden hacerse cargo del recurrente sin que el mismo se vea obligado a solicitar ayudas públicas. Y que el recurrente ,que tiene 40 años y goza de buena salud tiene la intención de poder trabajar para vivir de su esfuerzo personal.



TERCERO.- Por su parte, el Abogado del Estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, se remite a los argumentos empleados por el Juzgador, que considera ajustados a derecho, dando por reproducida la eximia fundamentación de la reciente sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª en su sentencia 980/2018, de doce de junio, Rec 2958/2017, que entiende aplicable las prescripciones de la Directiva 2000/115/CE del parlamento Europeo y del Consejo , de 16/12/de 2008, con base en el principio de supremacía del Derecho de la Unión .



CUARTO.- Lo primero que hemos de destacar es que, en este procedimiento, no se discute que Don Carmelo haya incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, dado que se encontraría en situación irregular en nuestro país. Lo que se discute es la sanción que procede imponer por la comisión de tal infracción. En concreto, el apelante entiende que procedería aplicar la de multa.

Para resolver esta cuestión, partiremos de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintitrés de abril de 2015. Esta sentencia vino a declarar que 'la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional.

En efecto, el alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa sancionadora era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que lo justificara.

Razona la sentencia mencionada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (...) 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/115 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' La aplicación de la doctrina resultante de esta sentencia dio lugar al planteamiento del recurso de casación 2.958/2017, con el objetivo de que el Tribunal Supremo determinase 'si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Este recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio (ponente, Octavio Juan Herrero Pina). En ella, se concluye que '[r]esulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)'.

De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se haalegado ni acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias contempladas en los números 2, 3 o 5 del artículo 6 del mencionado texto. Y, en cuanto al supuesto del artículo 6.4, la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Supremo 38/2019, de veintiuno de enero, explica que se trata de 'excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de ésta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado'.

Y la motivación anterior ha sido ratificado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, núm. 734/2019, Nº de Recurso: 2674/2018, de fecha 30 de mayo de 2019.

(Ponente: Cesar Tolosa Tribiño), que determina la jurisprudencia en casación, sobre Extranjería. Sanción por estancia irregular Art. 53.1a) L.O. 4/2000. Alcance tras Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015. Expulsión salvo excepciones Art. 6.2-5 y art. 5. Directiva de retorno, que finaliza "En consecuencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el recurso de casación debe desestimarse, concluyendo, como concluíamos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el recurso 5248/2018, que "[...] tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión ".

Pues, bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, al desestimarse el recurso planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 200/2019, interpuesto por la representación procesal de Don Carmelo frente a la sentencia 350/2018, de doce de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, en su procedimiento abreviado 91/2018, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0200 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.