Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 37/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 22/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000022/2016

NIG: 3501645320140000673

Materia: Actividad administrativa. Sanciones

Resolución:Sentencia 000037/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000107/2014-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD

Apelante ISLA DEL PARAISO 2000 S.L. JUANA AGUSTINA GARCIA SANTANA

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Emma Galcerán Solsona.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 20 de febrero de 2.017.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento ordinario ( en primera o única instancia) ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil ISLA DEL PARAISO 2.000 S.L., representada por la Procuradora Dña Juana Agustina García Santana y defendida por el Letrado D. Mario Izquierdo Lawlor; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 11 de septiembre de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2.015 , cuyo Fallo, literalmente dice: 'Que SE DESESTIMA el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Juana Agustina García Santana, en nombre y representación de la entidad Isla del Paraiso 2.000 S.L., condenando a la recurrente al pago de las costas procesales'. .

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad ISLADEL PARAISO 2.000 S.L., del que se dio traslado a la representación procesal de la Administración demandada, que se opuso.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el nº 22/16 -, continuando por sus trámites, con personación de las partes, recibimiento a prueba en segunda instancia, práctica de la documental admitida y traslado para conclusiones.

CUARTO. Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 10 de febrero del año en curso.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente. D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Secretaria General de Presidencia del Gobierno que había desestimado el recurso de alzada contra la resolución de la Vicenconsejería de Turismo, que impuso a la entidad recurrente dos sanciones de multa por la comisión de sendas infracciones en materia turística, tipificadas en el artículo 76 apdos 9 y 4 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias , en base a explotar turísticamente el hotel 'Rio Playa Blanca' pese a carecer del Libro de Inspección de Turismo y Hoja de Reclamaciones.

Para llegar a tal conclusión partió de que es un hecho acreditado que el recurrente explota un complejo hotelero pese a carecer de Libro de Inspección y Hoja de Reclamaciones, de forma que, según explica: ' Las circunstancias por las que acudió el servicio de inspección al centro son ajenas al presente procedimiento, pues no se le sanciona en relación a las denuncias formuladas, sino a raiz de la actividad administrativa de control ejercitada, recordando que las actas redactadas por el servicio de inspección tienen presunción de veracidad, salvo prueba en contrario, sin que por la parte recurrente se haya desarrollado actividad probatoria alguna que desvirtúe el contenido de las actas redactadas al efecto'.

Y añade que 'Se manifiesta por la recurrente que carece de libro de inspección y de las hojas de reclamaciones por la inactividad de la Administración, pero esta circunstancia no puede ser objeto de este procedimiento, pues ya se sigue otro contra la resolución correspondiente, dictada por la Administración competente, siendo un hecho objetivo por lo que se le sanciona, la existencia o no de dichos documentos que permiten preservar los derechos de los usuarios'.

La última parte del razonamiento judicial va referido a la justificación del cumplimiento del principio de proporcionalidad en la graduación e individualización de las sanciones impuestas.

SEGUNDO. El recurso de apelación se articula, como primer motivo, por error en la valoración de la prueba y error jurídico al no haber tenido en cuenta la sentencia que se había tramitado la solicitud para entrega del Libro de Inspección y Hoja de Reclamaciones vía comunicación previa al inicio de la actividad turística, con cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 142/2010 , obedeciendo la negativa del Cabildo a que carecía de la necesaria autorización de apertura cuando lo cierto es que no era necesaria a la vista de lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la a Ley 14/2009, de modificación de la Ley 7/1995, de Ordenación del Turismo en Canarias,

Al respecto, esta Sala acordó el recibimiento a prueba en segunda instancia, en la que se practicó documental de la que merece la pena destacar que en los informes solicitados al Cabildo de Lanzarote se hace expresa referencia a que se encontraba 'en trámite para la obtención de su apertura'.

En otro de los informes remitido se hace referencia a que el complejo hotelero fue autorizado el 15 de diciembre de 2.011.

Pues bien, al margen de que los informes son distorsionadores por la ambigüedad de su contenido al no deslindar claramente autorización previa de autorización de apertura, dando la impresión que se refieren a que el hotel tenía autorización previa y lo que estaba en trámite era la autorización de apertura, lo que es indudable es que la entidad titular del establecimiento presentó comunicación previa de inicio de actividad de conformidad con la nueva Ley 14/2009, que, como explica su Exposición de Motivos, en cumplimiento de la Directiva Europea de Servicios generalizó el régimen de comunicación previa del inicio de las actividades turísticas, reservando la exigencia de autorización a los supuestos en que la actividad turística tuviese incidencia territorial y el bien jurídico protegido estuviese vinculado a la protección del medio ambiente, lo cual, evidentemente, debe ser cohonestado con la ordenación y regulación de lo que es el ejercicio de la actividad.

En este sentido, y a propósito de la autorización para el ejercicio de la actividad,, excluida como regla general, el artículo 24. 1, párrafo segundo, de la Ley de Ordenación del Turismo , en la redacción introducida por la reforma, advierte que 'Efectuada la comunicación previa, podrá iniciarse la actividad comunicada, correspondiendo a la Administración turística competente la comprobación posterior del cumplimiento de los requisitos establecidos en la reglamentación turística que le fuera de aplicación y de las previsiones de esta ley'.

Y añade en el párrafo tercero que ' El régimen de comunicación previsto en este apartado se limita al ámbito turístico y su aplicación se efectuará sin perjuicio de la obligatoriedad de someterse a los controles y autorizaciones establecidos en el resto del ordenamiento jurídico aplicable, y, en especial a las de carácter medioambiental o territorial'.

Por su parte, la Disposición Transitoria Única de la nueva ley, literalmente dice 'Los procedimientos de autorización referidos en la disposición adicional primera, que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta ley, serán archivados, previa resolución que ponga fin a los mismos y ordene dicho archivo, con fundamento en la modificación legislativa producida. En todo caso, se conservarán, a los efectos previstos en los artículos 22, 24.1 y 32.4, los actos y trámites administrativos de comprobación que se hayan dictado o practicado', alcanzando, conforme a la Disposición Adicional Primera, a las autorizaciones de apertura y funcionamiento de establecimientos turísticos de alojamiento, salvo los supuestos contemplados en el artículo 24.2, esto es, salvo que se trate de supuestos de construcción, ampliación, rehabilitación y apertura de establecimientos turísticos de alojamiento cuando, por razones medioambientales o de ordenación del territorio, esté legal o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta de alojamiento turístico, siempre que dichas limitaciones vengan justificadas en la ordenación territorial atendiendo a la capacidad de carga de las islas.

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En consonancia con lo expuesto, el artículo 28 del Decreto 142/2010 , por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística de Alojamiento y se modifica el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turísticos, bajo la rúbrica, ' Comunicación de inicio de la actividad, declaración responsable y solicitud de clasificación', dice lo siguiente:.

'1. Las personas titulares o explotadoras de establecimientos turísticos de alojamiento, con anterioridad al inicio de la actividad, comunicarán al cabildo insular correspondiente este hecho y cumplimentarán declaración responsable manifestando la observancia de los requisitos previstos en este Reglamento, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener dicho cumplimiento durante el tiempo en que desarrolle la actividad, acompañada de solicitud de clasificación del establecimiento y de la documentación prevista en el punto 2 del artículo anterior, si no se dispusiera de informe de clasificación provisional. La persona titular de la explotación podrá, a partir de este momento, operar en el mercado con la clasificación pretendida, hasta tanto se dicte resolución de clasificación del establecimiento. La comunicación y declaración responsable se ajustará al modelo conjunto que publique cada cabildo insular. La consejería de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias competente en materia de turismo, establecerá los datos mínimos que deberá contener dicho modelo.

2. El cabildo insular entregará a la persona que formula la declaración, las hojas de reclamaciones, el cartel anunciador de las mismas y el libro de inspección.

3. El cabildo insular realizará visita al establecimiento para la comprobación del cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el presente Reglamento, necesarios para la obtención de una clasificación determinada. Cuando se compruebe la inobservancia de alguno de los citados requisitos, se concederá a los titulares de la explotación, un plazo entre diez días y tres meses para su cumplimentación.

4. Transcurrido el plazo previsto en el apartado anterior, cuando se compruebe el incumplimiento de alguno de los requisitos declarados o establecidos en la normativa, el cabildo insular comunicará a la Inspección turística este hecho a los efectos de la aplicación, en su caso, del régimen sancionador previsto en el Título VI de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 71 bis.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , introducido por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre.

5. El cabildo insular competente dictará resolución de clasificación que será notificada a la persona interesada en el plazo máximo de tres meses desde la fecha en que tuvo entrada la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. Transcurrido dicho plazo sin que se haya notificado la resolución, aquélla se entenderá estimada.

Asimismo, el cabildo inscribirá en el Registro General Turístico, la información sobre la actividad y el establecimiento, de conformidad con lo establecido en su normativa reguladora.'

TERCERO. Pues bien, en el caso, es un hecho acreditado que el establecimiento hotelero efectuó la comunicación previa al Cabildo de inicio de la actividad, y, junto con ello, que debió haberse archivado, conforme a la Disposición Transitoria ünica de la Ley 14/2009, cualquier procedimiento anterior en tramitación en relación con licencia de apertura y funcionamiento, y lo que es mas importante aún, una vez efectuada la comunicación es obligación inexcusable del Cabildo, siempre que concurran los requisitos legalmente establecidos de documentación y contenido de la declaración, la entrega de las Hojas de Reclamaciones, el cartel anunciador de las mismas y del Libro de inspección (apdo 2º del Decreto).

A partir de aquí, la inactividad, pasividad o incumplimiento -- por silencio-- de las obligaciones que la normativa atribuye al Cabildo no puede convertirse en aval de una infracción del titular del establecimiento hotelero basada en no disponer de Libro de Inspección y Libro de Reclamaciones que, como vimos, debe entregar el Cabildo como obligación inherente al ejercicio de las potestades encomendadas una vez formulada ante esa Institución la comunicación y declaración responsable.

Por eso es desafortunada la conclusión judicial sobre que la carencia de Libro de Reclamaciones y Libro de Inspección es suficiente, con abstracción de cualquier circunstancia, para la declaración de responsabilidad pues del marco normativo someramente expuesto se desprende que se puede ejercer la actividad con cumplimiento de los requisitos del apdo 1º del Decreto y es el Cabildo -- en cuanto Administración competente-- el obligado a dar una respuesta (la que sea) a dicho inicio, de forma que, a partir de aquí, no es posible entender concurrente el elemento subjetivo de las infracciones declaradas, en cualquier de sus modalidades o grados, esto es, ni dolo ni culpa, ni siquiera en su modalidad mas atenuada de simple negligencia, ante un supuesto de comunicación previa y pasividad del Cabildo, que podía y debía dar una respuesta (la que fuese procedente en derecho) al inicio de la actividad comunicada.

En definitiva, no existe cobertura alguna a entender que se da el tipo previsto en el precepto aplicado cuando la ausencia de Hoja de Reclamaciones y Libro de Inspección deriva de la inactividad del Cabildo ante la comunicación previa de inicio de la actividad y, por ello, el recurso contencioso-administrativo debió ser estimado, lo que nos lleva, ahora, a la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de estimar dicho recurso.

CUARTO. Mas aún, entiende esta Sala que ni siquiera concurren los elementos objetivos de la infracción, interpretada conforme al nuevo marco normativo y conforme a la propia Directiva de Servicios, cuando la ausencia de Libreo de Reclamaciones y Libro de Inspección tiene su razón en el silencio del Cabildo a la comunicación de inicio de la actividad, y, desde luego, si que tiene especial relevancia el pronunciamiento de un Juzgado que reconoce el derecho de la parte a la entrega de ambos documentos en cuanto la existencia de una sentencia del Juzgado supondría ya, cuando menos, la duda sobre la legalidad de la actuación de la Inspección y la duda sobre la concurrencia de los elementos del tipo.

Añadir tan solo que las conclusiones a las que llega la Sala son plenamente conformes con la presunción de veracidad de las actas de Inspección, pues no se discute que la entidad ejercía la actividad sin los documentos necesarios sino que la cuestión es que comunicó el inicio de la actividad y, a partir de aquí, no le es exigible que responda por la actuación de la Administración obligada a dar la respuesta que proceda en derecho a dicha comunicación y, en particular, obligada a entregar a la persona que formula la declaración tanto las hojas de reclamaciones como el Libro de Inspección, o a exteriorizar las razones por las que no procede dicha entrega, y ello por cuanto, como es sabido, la comunicación y declaración responsable permiten al interesado el inicio de su actividad a falta de respuesta administrativa.

QUINTO, La estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos pronunciamiento sobre sus costas, si bien con imposición de las de la instancia a la Administración demandada tal y como resulta del artículo 139.1 de la LJCA dado que sus pretensiones son rechazadas aunque hacemos aplicación al respecto de lo que es una conocida y pacífica doctrina del Tribunal Supremo en casación, de moderación de las costas, sin que exista obstáculo para su aplicación a la instancia, lo que nos lleva a limitar dichas costas, en cuanto a honorarios de Letrado, a mil euros, para lo cual tenemos en cuenta las particulares circunstancias del caso y la existencia de una interferencia en la actuación de la Inspección derivada de la pasividad del Cabildo en el ejercicio de sus potestades, así como la falta de complejidad del debate de fondo.

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Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ISLA DEL PARAISO 2.000 S.L.. contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución de la Secretaria General de Presidencia de Gobierno, de 10 de febrero de 2.014, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de la Viceconsejería de Turismo nº 971, de 8 de octubre de 2.013, las cuales anulamos y dejamos sin efecto.

Con imposición a la Administración demandada de las costas de la instancia con el limite señalado en el último Fundamento, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recurso se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.