Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 37/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1838/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0025376

Procedimiento Ordinario 1838/2015

Demandante:D./Dña. Héctor

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 37/2017

Presidente:FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D./Dña.

Magistrados:

D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D./Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

D./Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 1838/2015, interpuesto por don Héctor , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Belén Lombardía del Pozo,, contra la resolución de fecha 21 de octubre de 2015 dictada por el Consulado de España en Larache. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 18 de febrero de 2016 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión y formalizados los trámites legales preceptivos, fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni trámite de conclusiones con fecha 27 de octubre de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente don Héctor , de nacionalidad marroquí y residente legal en España, impugna la resolución de fecha 21 de octubre de 2015 dictada por el Consulado de España en Larache.

La resolución citada denegaba la solicitud de visado de estancia de 90 días presentada por doña María Rosa y Felisa , nacida ésta el NUM000 de 2013, esposa e hija del recurrente, nacionales y residentes en Marruecos..

La resolución recurrida deniega el visado solicitado porque 'no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

En el Expediente Administrativo obra informe del Consulado, del siguiente tenor:

'1.- Con fecha 6 de octubre de 2015 la Sra. María Rosa que contaba entonces con 23 años de edad, sin profesión y de estado civil casada, presentó solicitud para la obtención de un visado de estancia de ' 90 días de duración' junto a su hija menor Felisa de 2 años de edad.

2.- con fecha 21 de octubre de 2015 el Consulado de España en Larache comunicó la denegación del visado, invocando al respecto la normativa Schengen en lo que tiene que ver con 'no ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

3.- El expediente de solicitud de visado de estancia en España para visita familiar al cónyuge allí residente, venía acompañado, de un informe clínico del cónyuge el Sr. Héctor , de su permiso de residencia y un volante de empadronamiento.

4.- En efecto, la solicitante sólo presentó, como justificante de los medios de subsistencia, un certificado bancario y extractos bancarios propios de unos 3.500 euros, si bien, la mayoría de los ingresos habían tenido lugar pocas semanas antes de la presentación de la solicitud de visado.

5.- Cabe añadir que en el expediente se echaba en falta otros documentos exigidos en nuestro ordenamiento para este tipo de visados, como la 'carta de invitación', regulada por la Orden del Ministerio de la Presidencia 1283/2007 y la documentación referente a la situación laboral y económica del cónyuge residente en España.'

La parte recurrente indica que se trata de una solicitud de visado para una estancia de 90 días, añadiendo que Las solicitantes cumplen todos los requisitos necesarios para la expedición del visado solicitado: así, aredita la entrada de su esposa María Rosa y su hija Felisa con copia del pasaporte válidamente expedido y en vigor; también se acredita su matrimonio con certificado de acta matrimonial de ambos. Asimismo, se acredita el motivo por el que quiere su familia entrar en España, que en el caso que nos ocupa es la enfermedad de Héctor , que está acreditada por el informe clínico de Salud Mental Sector Zaragoza II, y el cual está incluido en el expediente donde se le diagnostica un trastorno depresivo de intensidad leve-moderada con medicación e insinuando la psiquiatra que si viera a su familia se mejoraría mas favorablemente. Además tendría su familia un lugar donde residir cuando entraran en territorio español que sería el domicilio donde reside el recurrente, en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 ., en Zaragoza. También se acreditan los medios económicos por un extracto bancario de 3.500 €, independientemente de que dichos ingresos como se manifiesta en la nota sobre recurso contencioso-administrativo solicitud de visado de estancia en España para visita familiar, haya tenido lugar pocas semanas antes de la presentación de la solicitud de visado, pues ante una situación de emergencia toda la familia se ayuda entre sí, y el hecho es que se acredita los medios económicos exigidos por la ley dando igual el tiempo que se haya hecho el ingreso.

El Abogado del Estado solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida da una escueta explicación de las razones que hacen dudar a la Embajada de que el solicitante regrese a su país pero cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que, según se explica en su demanda, ha podido defenderse en el seno de este procedimiento sobre la única causa opuesta por el Consulado para la denegación del visado solicitado.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

TERCERO.- En la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia : 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss. del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado está relacionada con la documentación aportada como por la edad de la solicitante, lo que le hace dudar de su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado entendiendo que en realidad existiría una reagrupación encubierta.

Debemos indicar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Según resulta de las actuaciones, la solicitante es una ciudadana marroquí, nacida el 25 de octubre de 1991, y su hija menor, sin que se haya aportado la preceptiva carta de invitación.

CUARTO.-La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en ella, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de ' presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15 , en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ( vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que 'Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más delos Estados que integran el Espacio Schengen, pero no paratodos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que 'El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: '2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

En el caso objeto de este recurso se ha de destacar que la finalidad del visado de corta duración solicitado por la esposa del solicitante es, según consta en su solicitud, visitar a su esposo, que se encuentra enfermo, durante un periodo de noventa días a partir del 20 de octubre de 2015. Adjuntó con dicha solicitud la siguiente documentación:

.- Seguro de viaje, documentación acreditativa del matrimonio, copia del pasaporte, informe clínico del esposo, empadronamiento del esposo, fotocopia de la tarjeta de autorización de residente del esposo, reserva de viaje en autobús y certificado bancario de la solicitante, con un importe aproximado de 3.500 euros. En la solicitud manifiestó que no tiene profesión alguna.

QUINTO.-Pues bien, en el caso de autos, se incumple por la señora María Rosa el requisito de acreditar su intención de abandonar el territorio de la Unión Europea antes de que el visado expire, lo que viene corroborado por el dato de que viene a visitar a su marido, con una depresión leve-moderada según el informe médico aportado, junto con la hija de ambos, así como que la señora María Rosa no trabaja en Marruecos.

El recurrente no ha acreditado, en esta sede judicial, que su esposa e hija cuenten con un arraigo familiar, laboral o social en Marruecos, que permitiese asumir su intención de salir del territorio comunitario antes de la expiración del visado. Esta acreditación viene siendo exigida por la jurisprudencia a estos efectos, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia de esta Sección y Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, núm. 1424/2013, de 4 de octubre de 2013 .

Además, la solicitante no ha presentado la procedente carta de invitación por parte del esposo, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso planteado .y declarar ajustada a derecho la resolución que se impugna.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros ( 300€), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía demandada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMAMOSel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Héctor representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Belén Lombardía del Pozo, contra la resolución de fecha 21 de octubre de 2015 dictada por el Consulado de España en Larache que deniega la solicitud de visado presentada por doña María Rosa , con imposición de las costas a la parte recurrente en cuantía de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-1838-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1838-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.