Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 37/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 622/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0023202
Procedimiento Ordinario 622/2017 P - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 37/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María del Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid, a 11 de febrero de 2019.
Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 622/2017, interpuesto por la Procuradora
de los Tribunales Dña. María de los Llanos Ferrando Galdón, asistido por el Letrado D. Juan Enrique Aznárez
Salazar, en nombre y representación de la Asociación Profesional del Comercio e Industria Textil (ACITEX),
contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden
de 15 de marzo de 2017 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda dictada en el EXPEDIENTE
CFS061/2011, por la que se acuerda el reintegro parcial de subvención concedida.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid representada por Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por medio de escrito presentado el día 21 de noviembre de 2017, se interpuso el presente recurso, que fue admitido a trámite, formulándose por la actora demanda, en la que, tras exponer los hechos que consideró relevantes para su derecho, y tras exponer los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso,concluyó con la súplica de que, previos los trámites legales, se dicte sentencia declare la improcedencia de la anulación de las acciones formativas de teleformación en los términos expresado en la resolución administrativa recurrida y se acuerde la práctica de una nueva liquidación en la que se tengan en consideración las alegaciones y documentos impugnatorios de la liquidación de la subvención realizada, con la expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Concedido traslado del recurso a la representación de la parte demandada para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.



TERCERO.- Por decreto de se declaró indeterminada la cuantía del recurso..

Y por auto de la misma fecha se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.



CUARTO.- A petición de la actora se dio al procedimiento el trámite de conclusiones escritas, y tras presentar las partes, dentro de plazo y por su orden, los correspondientes escritos, se señaló para la votación y fallo el día 30 de enero de 2019, fecha en que comenzó la deliberación habiendo proseguido el día 6 de febrero.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Juana Patricia Rivas Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 15 de marzo de 2017 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda dictada en el EXPEDIENTE CFS061/2011, por la que se acuerda el reintegro parcial de la subvención concedida por Orden 7837/2011 de 30 de diciembre, de la Consejera de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid, por importe de 133.603,76 €, para el desarrollo de un plan de formación, mediante la suscripción del correspondiente convenio de ámbito regional, para la formación dirigida prioritariamente a los trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo.

Tras la fase de justificación de la realización del plan de formación y la cuenta justificativa de los gastos incurridos por la realización de las acciones formativas, la Consejera de Educación y Empleo acordó iniciar el procedimiento de reintegro de la subvención concedida, indicando los incumplimientos que, a su juicio, justificaban el importe a reintegrar, y otorgando plazo para formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes estimasen oportunos; dentro del cual la recurrente realizó las alegaciones oportunas y presentó documentación. Dictándose finalmente la Orden con fecha 15 de marzo de 2017, por la que se establecía el reintegro de la subvención concedida a esta entidad y se declaraba la obligación de reintegrar la cantidad de 75.562,28 €.



SEGUNDO.- La actora objeta la conclusión de la administración de que 'se ha comprobado que todos los alumnos certificados por la entidad se han conectado a la plataforma de SAN ROMÁN ESCUELA DE ESTUDIOS SUPERIORES, utilizada para la ejecución formativa desde una dirección IP privada'.

La administración señala en la resolución que: 'Con independencia de la causa que haya llevado al registro de direcciones IP privadas, es un hecho que no se disponen de evidencias en los registros analizados que permitan verificar ni acreditar que las citadas conexiones se hubieran realizado, de manera efectiva, por usuarios conectados a internet desde el exterior de la red de San Román, ya que este hecho vendría asociado al registro de direcciones IP públicas.

El artículo 2.5. de la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo, por la que se dictaron disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, y se convocan subvenciones para el año 2011 determina lo siguiente: 'en la modalidad de teleformación el proceso de aprendizaje se desarrollará a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, que posibiliten la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar'.

En la situación puesta de manifiesto no es posible garantizar el cumplimiento de tal obligación'.

Concluyendo la necesidad del reintegro.

Se fundamentan estas apreciaciones en las conclusiones presentadas por la auditora Deloitte Advisory S.L., dentro del contrato de servicios denominado 'Auditoría, Control y Verificación del cumplimiento, en materia de seguridad de las plataformas de teleformación de la Comunidad de Madrid', encargado por ICM, en el marco del acuerdo de 5 de mayo, de encomienda de gestión de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, para la realización de una auditoría de las plataformas tecnológicas de formación (BOCM 16.05.2014); que refleja la constatación de que todos los alumnos certificados por la entidad se habían conectado a la plataforma de SAN ROMÁN ESCUELA DE ESTUDIOS SUPERIORES, utilizada para la ejecución formativa, subcontratada por la actora, desde una dirección IP privada.

Se indica que, excluyendo la posibilidad de que se hubieran producido errores técnicos en la plataforma, ello supone que las conexiones se hubieran llevado a cabo desde dentro de la red local de AALIMENTA.



TERCERO.- La actora considera que el argumento único de la anulación responde meramente a una 'explicación teóricamente más razonable', es decir, a una motivación indiciaria, y no al resultado de la práctica de pruebas directas e incontrovertidas.

Señala que la prueba pericial realizada por la administración careció de los necesarios principios de contradicción y defensa, ya que la entidad demandante no tuvo ninguna participación en la misma, por lo que se efectuó en contra de lo regulado en el artículo 78 LPA, vulnerándose el principio de contradicción.

Por otra parte, indica que la Administración ha rehusado la práctica de cualquier otro medio de prueba para acreditar la corrección o incorrección de la ejecución de la referida formación.

Señala que el registro de la dirección IP desde la que se conectan los alumnos no figura como requisito en las bases reguladoras de las subvenciones, limitándose la normativa respecto a la modalidad de teleformación a exigir (cfr. artículo 19 de la Orden 3727/2011) que 'Cuando las acciones formativas se impartan en la modalidad de teleformación, la entidad deberá notificar de cada grupo, en la forma y en el plazo que se fije en la convocatoria, la dirección web de la plataforma tecnológica utilizada, así como las claves de entrada para que la Dirección General de Formación pueda efectuar las actuaciones de seguimiento y control de las acciones.

La plataforma tecnológica que se utilice generará de forma automática un informe global de todos los alumnos participantes con los siguientes datos: a) Identificación del alumno.

b) Fecha y hora de la primera conexión con la plataforma.

c) Fecha de cada control o evaluación realizada.

d) Resultado del control o evaluación.

e) Tiempo total de conexión por alumno.' '.

Y los artículos 8.3 y 17 de la Orden TAS718/2008 no recogen la exigencia de registrar las IP de los alumnos; y las Instrucciones del Director General de Formación relativas a la ejecución y desarrollo de los planes de formación aprobados al amparo de la Orden 3727/2011 en su apartado 2.1.b, relativo a las comunicaciones que los beneficiarios de las subvenciones deben efectuar a la Dirección General de Formación durante la ejecución de los planes de formación, se limitan a hacer hincapié en la obligación de facilitar las claves de usuario y contraseña en orden a controlar la actividad formativa.

Considera que la administración ha creado un requisito ex novo, en contra de las previsiones establecidas en el art. 19.4 de la Orden 3727/2011; y el art. 84 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones, cuando indica que 'el órgano concedente de la subvención llevará a cabo la comprobación de la justificación documental de la subvención, con arreglo al método que se haya establecido en sus bases reguladoras, a cuyo fin revisará la documentación que obligatoriamente deba aportar el beneficiario o la entidad colaboradora'.

La actora señala que aunque se admitiera que los registros de IPs de la plataforma e-learning utilizada no permiten la trazabilidad de la participación de los alumnos, la Administración tenía los instrumentos que la propia normativa le otorga para poder comprobar la realidad de la correcta ejecución de las acciones de teleformación (informes de generación automática, claves de usuario, identificación de alumnos para, en su caso, realizar entrevistas de comprobación, etc.).

Destaca que en otros expedientes de la misma convocatoria de subvenciones, respecto de acciones de teleformación, se ha planteado el caso de plataformas en las que no se registraba en sus tablas de actividad la dirección IP desde las que se conectaron los alumnos. Y en esos supuestos, la Administración se ha abierto a la posibilidad de que el beneficiario acreditase por cualquier medio válido en derecho que el proceso de aprendizaje se desarrolló a través de la plataforma de e-learning. Y aún más, la propia Administración ha realizado una actividad probatoria de oficio para constatar la participación de los alumnos en la teleformación, consistente en encuestas telefónicas.

La actora hace referencia a la prueba desplegada a fin de acreditar que la teleformación se ha impartido, como las declaraciones de los alumnos. Indicando que si se admite que 'los alumnos pueden haber participado en las acciones formativas', como admite la administración, sería ilógico concluir que la modalidad de ejecución de las acciones formativas fueron modificadas, transformando una formación a distancia en una formación presencial, de forma que los alumnos acudieron a un centro de la impartidora a realizar la teleformación conectándose a su red local. Y que los alumnos declararon haber utilizado la plataforma virtual y las herramientas de comunicación telemáticas.

Se indica además por la actora que se ha aportado una sólida prueba que acredita la existencia de una explicación técnica real y acreditable (no meramente razonable desde un punto de vista teórico, como en el planteamiento de la Administración), que justificaría que un registro temporal de conexión de los alumnos de teleformación con una IP privada, no implica en modo alguno que tales conexiones se hayan realizado desde la red local de la proveedora de la plataforma. Asimismo, y como es objeto de estudio en otro apartado, es radicalmente falso que más allá del registro de direcciones IP públicas no se puedan disponer de evidencias que permitan acreditar que la teleformación se realizó en las condiciones recogidas en la normativa.

Se refiere a un informe pericial realizado por don Salvador , Ingeniero en Informática por la Universidad de Deusto y miembro de la Asociación Nacional de Ciberseguridad y Pericia Tecnológica (ANCITE), que dice acredita que las conexiones de los alumnos/participantes se realizaron desde el exterior de la red de AALIMENTA. Que durante el periodo de tiempo comprendido entre el 14/06/2012 y el 28/06/2013 la única dirección de IP origen registrada en los eventos de los servidores que proveían servicios a Internet era la IP privada 192.168.17.27. Pero esto era debido a que el dispositivo cortafuegos Fortinet, situado en el Datacenter de Logica, sito en Madrid, calle Manoteras 32, se encontraba configurado de manera tal que, en tal periodo, los servicios publicados hacia Internet con la dirección IP pública 212.145.153.76, registraban como IP origen de la conexión la IP privada 192.168.17.27, correspondiente al interfaz de red interno del cortafuegos Fortinet, efectuando lo que se denomina NAT entrante hacia la red interna. No afectando esta configuración del firewall a la calidad de servicio.

Asimismo, que el servidor Moodle registra varios parámetros, como son la fecha, identificador de usuario, acción y URLs visitadas de la plataforma, que permiten establecer trazabilidad sobre las acciones de los usuarios de la misma.

Esto es, los participantes de las acciones formativas de teleformación que se conectaron a la plataforma de AALIMENTA tenían como origen de conexión una IP pública, pero al acceder a través de los servidores alojados en LOGICA, se registraba con una IP privada del firewall de LOGICA.

Se cita también un segundo informe, que determina que durante un periodo de tiempo se registraba correctamente en el servidor web Moodle la IP pública de cada alumno, hasta que se hizo la migración a otro ISP, que fue cuando empezó a registrarse la IP interna de Fortinet. Que los logs identificaban al alumno dentro de la plataforma, así como la fecha y hora, y el recurso al que se conectaba, por lo que pese a no tener IP pública, se podía trazar la actividad del usuario. Pudiéndose constatar la fecha en la que el servidor web y todos los demás servidores dejaron de registrar la IP pública de los alumnos, sustituyéndose por la IP interna de Logica Gesfor. Llegándose a esta misma conclusión se llega si se analizan las cabeceras de los correos electrónicos que los alumnos enviaban a los tutores con las dudas que tenían durante la ejecución de la teleformación.

Y un certificado del proveedor de servicios de Internet LÓGICA, donde estuvieron alojados los servidores/servicios de AALIMENTA, concretamente, la Plataforma E-learning durante las fechas que afectan al registro origen de conexión con direcciones IP privadas y del que se concluye que: 'A partir de julio 2011, durante 2012 y 2013, LÓGICA llevaba el hosting de los servidores de SANROMAN (nota: con quien AALIMENTA compartía plataforma) para los servicios de Microsoft Exchange, Plataforma E-Learning y Portales Web, que residían en sus instalaciones, Avenida Manoteras 32, 28050 Madrid; concretamente, el servicio de Plataforma se migró a esta infraestructura el 14/06/2012. Todo el direccionamiento público y privado se atendía desde el Data Center de LÓGICA y no desde la red local de SANROMAN.

Que el registro origen de la conexión con la IP privada 192.168.17.27, se corresponde con un elemento de la electrónica de red, Firewall Fortinet 110C, necesario para soportar la solución tecnológica de alta disponibilidad configurada e implementada por LÓGICA y que tiene su explicación técnica por la topología de red al utilizar 2 accesos a Internet de manera concurrente. Los aspectos técnicos que soportaban la configuración para dotar de conectividad los servicios de SANROMAN eran responsabilidad de LOGICA y en ningún caso del cliente, que no participo en la parametrización de dicha configuración, siendo totalmente transparente para ellos la configuración utilizada.' Así como un certificado emitido por CGI Information Systems and Management Consultants España S.A. (CGI), mercantil sucesora de LOGICA, en el que se señala que ' en los Logs de los servicios del cliente, tanto los servicios generales contratados, como los servicios de publicación en Internet, no registraron como origen la IP pública que inicia la conexión entrante, sino la IP privada 192.168.17.27, al ser enmascarada previamente'. Y que la 'IP privada 192.168.17.27 es la única IP con la que se han nateado (ENMASCARADO), los accesos para todos los servicios publicados en Internet del cliente, durante el período de prestación del servicio de Housing Junio 2011 y Junio 2013'.

Con lo que considera se está dando una explicación técnica que justificara que determinados elementos de la configuración de la red estuvieran asignando una dirección interna a conexiones que pudieran provenir del exterior de la red.

Finalmente, destaca que el informe de Deloitte incluso destaca los elevados estándares de la plataforma de teleformación.



CUARTO.- La administración hace referencia en su contestación al apartado 7 del art. 19 de la Orden 3727/2011, que señala que 'La no comunicación en los plazos establecidos o la imposibilidad de acceso a la plataforma tecnológica en la modalidad de teleformación, implicará que los correspondientes grupos se considerarán 'no realizados' a efectos de la liquidación económica de la subvención, salvo que la no comunicación en plazo o la imposibilidad de acceso a la plataforma se deba a causas imprevistas, debidamente justificadas y comunicadas en el momento en que se produzcan.' Indicando que en este caso no queda acreditado que los alumnos hayan realizado cursos en las condiciones y con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación. Y el examen del expediente revela que no existe informe generado por la plataforma tecnológica de todos los alumnos participantes.

Se indica que, a partir del informe de Deloitte, la resolución de reintegro concluye por tanto, analizando las alegaciones presentadas por la hoy actora, así como la prueba por ella aportada que 'No queda probado que las conexiones a la plataforma tecnológica de AAlimenta se hayan producido desde una IP pública, es decir desde el exterior de la red de AAlimenta y en consecuencia no se acredita que hayan sido realizadas por los alumnos. Esta conclusión supone que la entidad beneficiaria no acredita que los alumnos hayan recibido las acciones formativas objeto de la subvención y por lo tanto no se estiman las alegaciones presentadas.' Y las alegaciones de la parte no hacen sino confirmar lo que se establece en la Orden que se recurre: que no hay forma de probar ni de acreditar que la conexión de los alumnos se ha realizado desde una IP pública, que es la única posible si la conexión se ha hecho desde el exterior de la red de AALIMENTA, y la única evidencia válida para presumir que las conexiones son efectivamente de los alumnos. Y no hay ningún dato que identifique al alumno que se conecta a la plataforma, ni la acción formativa para la que se realiza la conexión.

Se indica que el informe de la consultora KPMG no hace sino reforzar las causas por las que no pueden tenerse en cuenta las alegaciones de la actora y confirmar con argumentos adicionales lo indicado en la Orden de reintegro, extractándose sus conclusiones finales en el informe al recurso de reposición. Básicamente, los peritos de KPMG concluyen que: - En relación con la configuración de la Plataforma y los registros de la IP privada, se ha comprobado que desde el 14 de junio de 2012 al 28 de junio de 2013, la IP privada se registró en el 99,45% de las veces, lo cual es consecuencia de la configuración existente en el cortafuegos (FORTINET).

- Que no se ha dispuesto de documentación que acredite que dicha configuración fuera necesaria, lo cual se asevera incluso por el propio perito designado por la actora.

- Que se evidencia la posibilidad de configuraciones alternativas de la Plataforma que hubieran permitido el registro de las direcciones IP de origen de las conexiones de los alumnos.

- Que la configuración del firewall que tenía la Plataforma sí afecta a la calidad del servicio en relación con la documentación de los cursos, dado que la Plataforma no registra las IP públicas de los alumnos, sin que esta carencia permita por tanto concluir sobre el origen real de las conexiones de los alumnos a la Plataforma.

En este sentido, alude a las principales metodologías y normas ISO con recomendaciones sobre el control de acceso y seguridad de los sistemas.

- Que la configuración del cortafuegos afecta a la trazabilidad de las conexiones de los alumnos y de sus accesos a la Plataforma. La inexistencia de un registro de traducciones no cumple con las recomendaciones de seguridad de la norma ISO ni el Gramework ITIL, lo que lleva a los peritos a calificar la configuración como orientada solo a los mínimos funcionales exigibles sin prestar la adecuada atención a la seguridad y a la trazabilidad de las comunicaciones de la Plataforma con los alumnos.

- Que determinados hechos denotan fallos en la plataforma, que impiden llevar a cabo un control de las IPs públicas que se conectan a su red interna.

- Que se impide realizar una trazabilidad completa de los alumnos que accedían a los cursos de formación on line subvencionados por la Comunidad de Madrid entre el 14 de junio de 2012 y el 28 de junio de 2013, no siendo posible contar con las evidencias suficientes que permitan satisfacernos en cuanto a que los cursos impartidos durante ese tiempo hayan sido realizados mediante la modalidad de teleformación.

Indicándose en dicho informe que 'Sin embargo, la configuración del cortaguego Fortinet 110 solo registraba los últimos minutos de actividad. Esto ha impedido guardar en un archivo una tabla con las traducciones de IPs realizadas en el mismo, gracias a la cual se podrían haber identificado de forma inequívoca las IPs públicas empleadas por los alumnos en el momento de conectarse a la plataforma.', añadiendo a continuación que '...no disponen de ningún fichero de registro de accesos del servidor web por que no estaba configurado para guardar un histórico de estos ficheros.' y el propio Dictamen pericial aportado de contrario hable de 'configuración poco ortodoxa' y que en las comunicaciones intercambiadas con el soporte se afirme que 'este firewall tiene una configuración un tanto peculiar' (folios 1127 y 1136 del expediente administrativo).



QUINTO.- Que en cuanto a los otros casos, en los que se dice que se ha actuado de forma diferente por la Comunidad de Madrid, indica que el examen de los documentos aportados en apoyo de la alegación (Documento 1 y 2 adjuntos a la demanda) no permite constatar que se trate de los mismos supuestos.

Pareciendo que, ante los requerimientos de información formulados por esta Administración Pública, los subvencionados proporcionaron justificación que se entendió suficiente en orden a la liquidación, efectuándose a tal efecto, una comprobación adicional por la Administración, lo que no sucede en el presente caso, en que las explicaciones aportadas por la recurrente no pueden ser aceptadas.

Se niega finalmente que exista falta de motivación, señalando que la brevedad expositiva y la concisión en los términos no equivalen a falta de motivación.

Respondiendo, en cuanto a la alegación de que la normativa no exige que se registre la dirección IP, que estos datos no están exentos de las facultades de comprobación que puede realizar el órgano concedente, así como del control financiero que llevan a cabo los órganos competentes, tanto nacionales como comunitarios y que conllevan la obligación, prevista en los artículos 14 y 46 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, de que los beneficiarios aporten cuanta información y documentación les sea requerida. Y si se comprueba que la IP registrada es una IP privada, no puede dejarse de lado el significado y la trascendencia que este hecho supone, que es la imposibilidad de acreditar que las conexiones se han llevado a cabo por usuarios desde ordenadores situados desde el exterior de la red local de AALIMENTA, no acreditándose en consecuencia que el curso lo hayan realizado los alumnos en las condiciones y con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación

SEXTO.- Ante todo, hemos de señalar que como viene destacando la jurisprudencia (así las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1995, 28 de noviembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), la subvención se configura como una de las medidas que emplea la Ad-ministración para fomentar la actividad de los particulares hacia fines de interés general, comprendiendo tal concepto toda clase de favorecimiento de una acción mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción.

La concesión de la ayuda normalmente se somete a un proceso de convocatoria pública, donde los solicitantes pueden instar la subvención, pero obviamente sometiéndose a las condiciones y requisitos establecidos en la convocatoria, que actúa como 'ley del concurso', de modo que obliga tanto a los que participen en el mismo sin formular objeción alguna o impugnen las bases, como a la propia Administración convocante. Debe tenerse presente que las normas de la convocatoria deben aplicarse a todos los aspirantes a la subvención por igual, pues de otro modo se generarían indeseables agravios y se vería mermada la cantidad que reciben los que sí se han sometido y han cumplido escrupulosamente los requisitos, dado que la cantidad a repartir entre todos tiene un tope máximo presupuestado.

Por otro lado, debe tenerse presente que el establecimiento de la subvención se inscribe, en principio, dentro de la potestad discrecional de la Administración y así lo resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1993. Sin embargo, una vez que la subvención ha sido establecida y regulada normativamente, acaba la discrecionalidad administrativa y comienza la regla, porque su atribución concreta escapa del simple voluntarismo de la Administración, la cual debe atenerse a las bases y términos de la ayuda concedida.

Ello supone que la convocatoria de una subvención, que la Administración efectúa mediante una disposición general, constituya una obligación que deben respetar no solo los aspirantes a la ayuda sino también la propia Administración mientras siga vigente la disposición constitutiva.

Así lo confirma la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004: '( ... ) en materia de subvenciones, cual es el supuesto de autos, esta Sala del Tribunal Supremo, tiene reiteradamente declarado, entre otras en sentencias de 19 de enero de 1991 , 5 de marzo de 1993 , 28 de julio de 1997 , 3 de noviembre de 1998 y 25 de noviembre de 2003 : a. Que la Administración, puede o no crearlas, pero una vez creadas y convocadas ha de concederlos en los términos anunciados.

b. Que quienes soliciten la subvención y reúnan las condiciones de la convocatoria de la subvención, tienen derecho a obtenerla en las condiciones establecidas.

c. Que la obligación de la Administración que crea y convoca la subvención y el derecho de que quienes la soliciten, están delimitadas por la cuantía fijada en la convocatoria o en los presupuestos a que la misma se remite.' En definitiva la disposición general que aprueba la convocatoria de las ayudas debe ser respetada por todos, Administración incluida, una vez que ha sido aprobada, y mientras siga en vigor. Y si durante su plazo de vigencia, encuentra la Administración dificultades económicas sobrevenidas pueden hacer difícil o inconveniente su mantenimiento, lo que debe hacer es derogar o modificar la disposición, que mientras esté vigente debe ser escrupulosamente respetada lo mismo que cualquier otra norma, pues así lo impone el cumplimiento del principio de legalidad.

SÉPTIMO.- Se caracteriza así la subvención como un negocio jurídico de carácter modal o sometido a condición, de forma que la entrega de la ayuda pública no es definitiva, pues no se perfecciona hasta que la Administración comprueba que se han cumplido las obligaciones impuestas en la concesión de la subvención, comprobación que ha de ser minuciosa por la naturaleza pública del dinero entregado al particular.

En este sentido el Tribunal Supremo (sentencia de 2 de octubre de 1992, entre otras) ha configurado la naturaleza jurídica de la subvención como una donación modal ad causam futurum, por la cual un organismo público asume la carga financiera de otro inferior, o de un particular, con una finalidad de interés general, pero específica y determinada; donación modal que supedita la efectividad de la subvención, al cumplimiento por el sujeto subvencionado de los fines que justificaron la petición, de modo que la disconformidad entre la empresa perseguida y la llevada a cabo, permite, o mejor dicho obliga a la Administración, a dejar sin efecto la misma, lo cual más que una revocación del primer acuerdo, constituye la declaración o constatación de que ha fallado un presupuesto causal que ya en su día hubiera determinado su denegación.

Y en la sentencia de 16 de junio de 1998 se dice que: ' Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico, que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados-, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada: de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social'.

Y se añade que 'la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto fomentado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil...

quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención... por lo tanto, estamos ante una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones'.

Resulta así que la actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos hayan de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Porque la subvención supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Por ello no está de más tener presente determinadas pautas ya establecidas por el Tribunal Supremo en torno al reintegro de las subvenciones. En las sentencia de 24 de julio de 2007 (casación 3119/93) y de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004) se ha reiterado que el ' reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento...', estamos ante una figura análoga a la donación modal porque '...genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento de-termina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.'.

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

Dicho lo anterior nos parece que la doctrina jurisprudencial es muy clara al respecto, como nos recuerda la sentencia de la Sección IX de nuestro Tribunal Superior de fecha 22 de julio de 2004 al analizar el reintegro de subvenciones: ' todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997 , 'la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo. '' Entrando el caso que nos ocupa en este último caso. Se trata, en consecuencia, de un negocio jurídico de carácter modal o sometido a condición, de forma que la entrega de la ayuda pública no es definitiva, pues no se perfecciona hasta que la Administración comprueba que se han cumplido las obligaciones impuestas en la concesión de la subvención, comprobación que ha de ser minuciosa por la naturaleza pública del dinero entregado al particular.

OCTAVO.- Ahora bien, la argumentación central de la actora es que la consecuencia que se debe extraer de un error en el registro de un dato, que no es exigido normativamente, no puede ser la anulación de los cursos.

Y efectivamente, considera la Sección que debe apreciarse así.

Varios indicios deben llevar a atender los razonamientos de la actora.

En primer término, que la normativa no exigía expresamente que se comprobara las direcciones IP de las conexiones de los alumnos, exigiendo únicamente informes globales automáticos de cada alumno.

Ciertamente la cuestión de la trazabilidad no estaba tan clara como pretende la Administración cuando, precisamente, se ha tenido que modificar este tema en Orden de 2 de noviembre de 2016, (BOCM de 10 de noviembre de 2016), de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocan para el año 2016 Subvenciones para la Financiación de Programas de Formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, de conformidad con lo previsto en la Ley 38/2003. Regulándose por primera vez en esta Orden la exigencia i) del inciso ' en la que quede el registro de la dirección IP desde la que se conecta el alumno' del artículo 4.5 y ii) del inciso ' o se hayan conectado en alguna ocasión a la plataforma desde direcciones de IP privadas, salvo que se traten de trabajadores cuyo puesto de trabajo esté situado informáticamente en la misma intranet que la plataforma de teleformación' del artículo 21.8.2.b), cuestión esta sobre cuya legalidad nos ocupamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de julio de 2017 (RCA 756/2016) En segundo término, la actora ofrece una explicación plausible de las razones por las que no se registraban las IP públicas de las conexiones de los alumnos, distinta de la conclusión a que llega la administración, de que todas las conexiones estaban realizando desde el interior de la red privada. Habiendo aportado un informe pericial en el que se indica que el registro de una única dirección IP (privada) se debía a la configuración del cortafuegos Fortinet, situado en el data Center de Logica-Gestor-CGI, que efectuaba lo que se denomina NAT entrante hacia la red interna; configuración que decía se hacía necesaria cuando se daban simultáneamente los siguientes hechos: - tipología de red en la que haya más de un proveedor de servicios de Internet (lo que se dice que era el caso), en configuración activo-activo, esto es, cuando puede enviar si recibís el tráfico hacia y desde Internet, a través de los routers dispuestos por los diferentes proveedores de acceso Internet, de forma concurrente.

- El dispositivo, el sistema operativo la versión de software del equipo cortafuegos no permite controlar situaciones de routing asimétrico.

Las dos premisas anteriores, más que dar pie a la Administración para la anulación de los cursos, debieron determinar que se admitieran otro tipo de pruebas, o iniciara una investigación directa, mediante encuestas a los alumnos, o muestreos, como medios alternativos de justificación de la efectividad de los cursos.

No puede exigirse una prueba específica de la realización de los cursos, por medio de la trazabilidad de las conexiones, cuando no era exigido normativamente. Siendo reconocida la no exigencia de este dato por la propia Administración en el informe sobre el recurso de reposición en el que se expresa lo siguiente (folio 1519 del expediente): Efectivamente la normativa no exige que se registre la dirección IP de conexión de los alumnos, ni identifica al alumno, pero si se comprueba que la IP registrada es una IP privada, no puede dejarse de lado el significado y la trascendencia que este hecho supone, que es la imposibilidad de acreditar que las conexiones se han llevado a cabo por usuarios desde ordenadores situados desde el exterior de la red local de AALIMENTA, y en consecuencia no se acredita que el curso lo hayan realizado los alumnos en las condiciones y con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, tal y como exige el artículo 8.1 del R. D.

395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo ('La modalidad de impartición mediante tele formación se entenderá realizada cuando el proceso de aprendizaje de las acciones formativas se desarrolle a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar').

Nos parece que descartar la actividad realizada por la expresión 'distinto lugar' que se utiliza en la norma, por el hecho de que la IP privada utilizada coincidiese con la del servidor empleado, no es ajustado a Derecho, pues consideramos que había indicios suficientes de su impartición, porque, aparte de los testimonios de los alumnos, los propios informes automáticos de la plataforma, sin perjuicio de que identifican las conexiones con una IP privada, reflejan esas conexiones, que difícilmente se podían efectuar desde dentro de la red local de AALIMENTA, esto es, desde la propia intranet de la empresa.

NOVENO.- No se niega que fuera posible, aun manteniendo la configuración del cortafuegos que se alega por la actora, realizar un registro de las IP públicas de los alumnos. Pero sí que de la ausencia de tal registro pueda concluirse la falta de prueba de la efectiva realización de la actividad de teleformación, en los términos exigidos por la normativa, 'a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar'.

No puede olvidarse que esta situación se mantuvo durante un periodo de tiempo determinado, en que es perfectamente posible que la necesidad de tal registro pasara desapercibida para la beneficiaria de la subvención; en razón de la falta de referencias expresas a ese dato por la normativa.

Siendo que el funcionamiento de la plataforma pudo ser comprobado directamente por la Administración mientras se estaba realizando la formación, lo que no se hizo. Señalándose incluso en el informe que da pie al inicio del expediente de reintegro que: ' Para el caso de Acitex/Aalimenta, no parecen existir incidencias de gran impacto, habida cuenta que la existencia de direcciones IP privadas en los registros de actividad parece deberse a un elemento técnico que impedía el registro de las direcciones IP públicas...'.

DECIMO.- Desde esta perspectiva, consideramos que la inexistencia de los registros IPs en el período posterior al 12 de junio de 2012, fecha que coincide con la migración a otro data center, no puede implicar, sin más, la anulación generalizada de todas las acciones formativas teleformación, sino que era necesaria la acreditación, al menos indiciaria, de una actuación fraudulenta por alguno de los intervinientes, actuación que no podemos apreciar de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración y que ni el informe de Deloitte y de KPMG siquiera anuncian, y que, en nuestro caso debía de haber sido acreditada por la propia Administración.

Por ello, entendemos que aun pudiendo ser la configuración del servidor 'peculiar' o 'poco ortodoxa', como se ha llegado expresar, no queda acreditado que la actora haya incumplido el objeto de la actividad formativa por la que se le concedió la subvención.

UNDÉCIMO.- En cuanto a las costas, sin embargo, no procede su imposición a ninguna de las partes, entendiendo que la postura de la administración, aun cuando no haya merecido el respaldo del tribunal, no era descabellada, pues estaba justificada por un loable criterio de control de los caudales públicos, y la propia dinámica del presente procedimiento demostrado la necesidad de una intensa actividad probatoria, que evidencia las dudas de hecho que concurrían en el caso de autos.

VISTOS. - Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Llanos Ferrando Galdón, en nombre y representación de la Asociación Profesional del Comercio e Industria Textil (ACITEX), contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 15 de marzo de 2017 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda dictada en el EXPEDIENTE CFS061/2011, por la que se acuerda el reintegro parcial de la subvención concedida, anulándose los actos recurridos en lo que hace a la exclusión fundamentada en la de registro de las IP es públicas de los alumnos, debiendo realizar la administración una nueva liquidación de la cantidad a reintegrar, en su caso, sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O.

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María del Pilar García Ruiz