Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 370/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 370/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000370/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª Mª JESUS AZCONA LABIANO
Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ
En Pamplona, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelación Nº 370/2017
contra la Sentencia Nº 128/2017, de fecha 2-6-2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo
Procedimiento Abreviado nº 317/2016, y siendo partes como apelante D. Ezequias , representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª. Rebeca Maza Alonso y defendido por el Letrado D. José Javier Echeverría
Barbarin y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 2-6-2017 se dictó la Sentencia Nº 128/2017 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 317/2016 cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rebeca Maza Alonso en nombre y representación de D. Ezequias contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 17 de agosto de 2016, que se confirma. Se impone a la recurrente el pago de las costas devengadas en la presente instancia'.



SEGUNDO .- Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la resolución apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2017.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DªRAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 17 de agosto de 2016 por la que se decretaba la expulsión del territorio español de D. Ezequias , con prohibición de entrada en territorio nacional y el territorio Schengen por un plazo de cinco años, en aplicación de lo previsto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .

El Juez a quo considera conforme al Ordenamiento Jurídico la resolución de expulsión conforme al art.

57.2 LOEX porl haber sido el recurrente condenado a la pena de prisión superior a un año y, por el contrario, no es de aplicación la excepción comprendida en el art. 57. 5. b), ya que el actor no tiene un especial arraigo o vinculación con el territorio nacional, puesto que solamente aporta una copia básica de un contrato de trabajo a tiempo parcial, y la documentación de su padre y hermanos, que no dependen de él, siendo lo suficientemente graves los hechos cometidos en Bélgica para motivar la expulsión, siendo indiferente el lugar de comisión.

También destaca que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra nº 389/2014, de 18 de septiembre , exige un arraigo muy cualificado para enervar la expulsión del extranjero y señala que la existencia de una residencia de larga duración es irrelevante en sí misma como fundamento del arraigo cualificado.

La parte apelante alega los siguientes motivos de apelación: el demandante cuenta con arraigo familiar en España, donde lleva residiendo desde que llegó siendo menor de edad mediante reagrupación familiar y donde se encuentran sus padres y hermanos. No tiene familiares en su país de origen, una vez fallecidos sus abuelos. Ha trabajado desde la mayoría de edad siempre que su salud se lo ha permitido, aún con contratos temporales.

El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso señalando, en resumen, que la gravedad de los delitos cometidos y los reiterados antecedentes policiales evidencian que no ha habido una integración efectiva en la sociedad española, que justifica la sanción impuesta.



SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación .

Expuestos los motivos de apelación, debe destacarse en primer lugar, que la parte apelante reitera los motivos alegados en primera instancia sin articular un verdadero recurso de apelación. Así, cabe recordar una vez más que, como se expone en la Sentencia de esta Sala de20-02-2015 R. Ap. 55/2015, entre tantas otras: 'el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 16 de Mayo de 1983 , 2 de Diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de Febrero de 1990 , 5 de Noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación , no pudiendo en consecuencia, entrar a examinar, por carencia de los elementos de juicio necesarios, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación'.



TERCERO.- Sobre la expulsión de un ciudadano extranjero por aplicación del art. 57.2 de la LOEx, que es residente de larga duración.

El apelante es residente de larga duración desde el 6-2-2011 y en la resolución administrativa se acuerda la expulsión del demandante de nuestro país y de los países firmantes del Convenio Schengen conforme al art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , al haber sido condenado en Bélgica el 11-3-2015 por un delito contra la salud pública a la pena 27 meses de prisión y multa de 1.000 € y por delito de estancia clandestina a la pena de 3 meses de prisión. Estuvo internado como preso preventivo en Bélgica desde el 8-11-2014 y, una vez dictada sentencia, fue expulsado a Marruecos el día 31-05-2015.

Además, ha sido condenado en España en dos ocasiones, en sentencia de 21-6-2016 dictada por el Juzgado de Instrucción de Estella a la pena de 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad por conducir sin carnet y en sentencia de 22-6-2016 dictada por el Juzgado de Instrucción de Tafalla a la pena de 8 meses de días multa por conducción sin permiso.

En este punto cabe destacar la doctrina sentada por esta Sala en STSJ Navarra de fecha 22-4-2016 (Ap 499/2015) que recoge las anteriores sentencias de fecha 28-7-2011 (Ap 173/2011) o la más reciente de 8-9-2011 (Ap 190/2011) que señala al respecto: '.....

SEGUNDO.- El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 señala que: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'. Por su parte, el apartado 5º de este precepto, señala que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, con carácter general, entre otros supuestos, a los extranjeros 'residentes de larga duración'. Añade este apartado que: 'antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'. Por lo tanto, estamos ante una expulsión fundada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que, como se ha transcrito, establece la procedencia de acordar la expulsión de un extranjero que hubiese sido condenado por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. En el presente caso, consta una condena de esta persona, y una condena por delito a una pena superior a un año de prisión. Tanto el Tribunal Supremo como esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra han señalado recientemente que la expulsión que regula el Artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no es una sanción, sino una consecuencia de una situación concreta y determinada, como es la condena a una pena de prisión superior a un año. A consecuencia de lo anterior es por lo que no tiene aplicación a un supuesto como el que nos ocupa el Artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , cuando señala que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, con carácter general, a un extranjero residente de larga duración y no es aplicable, porque no estamos ante una sanción. En todo caso, basta una lectura de dicho precepto, el Artículo 57.5 apartado B.), para comprobar que no se trata de una regla absoluta, sin excepciones, dado que establece que no se puede expulsar a un residente de larga duración, y acto seguido señala: 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración.....' Es decir, que cabe dicha expulsión. En todo caso, debe reiterarse que no estamos ante dicho supuesto, sino ante la aplicación del Articulo 57.2, habiendo señalado esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 28 de Julio de 2011 (Rollo de Apelación 173/2011) que 'la expulsión acordada por la causa del Apartado 2 no puede ser considerada sanción. Y ello porque en el Derecho Administrativo sancionador rigen, inconcusamente, los principios de tipicidad y legalidad según los cuales las infracciones han de estar recogidas en norma con rango formal de Ley (no viene al caso las posibilidades de desarrollo reglamentario), concretamente en la Ley 4/2000. Pues bien, basta con repasar los artículos 51 y siguientes que recogen el catálogo de infracciones (leves, graves y muy graves) para comprobar que la comisión de un delito sancionado con pena privativa superior a un año, que es la causa de expulsión a la que se refiere el Apartado 2 , no aparece recogida en tal catálogo. Consiguientemente, si como venimos repitiendo este apartado solo se refiere literalmente - y el literal es el primero de los criterios interpretativos en el Artículo 3.1 del Código Civil - a las sanciones, ha de entenderse que no se debe de aplicar, cuando la expulsión no se puede configurar como sanción.' Recientemente, el TC ha establecido en la STC 2011/2016 que deben ponderarse las circunstancias personales y familiares de un ciudadano residente de larga duración, cuando concurre la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx, 'al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE )», es preciso en todo caso «ponderar las circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos» ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6)'.

Pues bien, en este caso, la Administración pondera las circunstancias del recurrente y considera que la comisión de estos delitos y las diversas detenciones acreditan una situación de amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública. La sentencia confirma la resolución administrativa de manera acertada, por lo que debe rechazarse el recurso de apelación. Hay que destacar que, como ya subrayó la Sala en la sentencia de 27-3- 2017 (R. Ap 76/2017) que desestimaba el recurso de apelación frente al auto denegando la medida cautelar solicitada por el recurrente, la residencia no ha sido continuada en España, sino que, al menos en 2014 y 2015 se encontraba en Bélgica, que ha incumplido la expulsión a Marruecos acordada en 2015, que ha vuelto a delinquir en 2016; lo que evidencia una conducta que supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, y que el arraigo laboral que aduce se limita a 2 días trabajados en 2013 y 32 días en 2015, siendo el contrato de trabajo que presenta en 2017 una copia sin sello del Servicio Público de Empleo. Respecto al arraigo familiar, el hecho de residir sus padres y hermanos en España no le ha impedido viajar a Bélgica, donde ha cometido un delito contra la salud pública, ha estado en situación de prisión provisional y ha sido expulsado a Marruecos, habiendo incumplido esta resolución de expulsión. Por último, cabe añadir que respecto al delito cometido en Bélgica, en la STEDH de 22 de mayo de 2012 se establece que el delito contra la salud pública puede justificar la medida de expulsión en virtud del art. 28.3 de la Directiva 2004/38 .

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



CUARTO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta Apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que Debemos Desestimar y Desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rebeca Maza Alonso, en nombre y representación de D. Ezequias , y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente Sentencia Nº 128/2017, de fecha 2- 6-2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 317/2016; con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.