Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 370/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 239/2016 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000239/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001070
SENTENCIA Nº 370/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio , representado por la Procuradora Dña.
Rosa M.ª Correcher Pardo y defendido por el Letrado. D. Antonio Martínez Camacho, contra la Sentencia
n.º 464/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 375/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALICANTE, quien comparece
a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 464/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 375/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 3 de julio de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 464/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 375/2015 .

En el fallo se dice: 'Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Teodosio frente a la resolución de fecha 5 de mayo de 2015 que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, declarando ajustada a derecho la referida resolución, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto de recurso en el presente procedimiento la resolución de fecha 5 de mayo de 2015 que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional dictada por la Administración demandada en fecha por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, por periodo de CINCO AÑOS.

La referida sanción ha sido impuesta a consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 según el cual :'Asimismo, constituirá causa de Expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de liberad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - Nulidad o anulabilidad en su caso de la resolución administrativa recurrida: falta de identificación del instructor y del secretario, lo que priva al interesado de la facultad de recusar; y falta de audiencia -tras las alegaciones del demandante-. Sobre estas cuestiones no se ha pronunciado la sentencia apelada.

- Improcedencia de la expulsión pues no se ha valorado el arraigo del demandante: los hechos por lo que fue condenado se habían producido hacía mucho tiempo, llevando desde entonces una vida ordenada, con trabajo, domicilio fijo, familia, asistiendo sus cargas familiares, e incluso teniendo consigo a los hijos habidos en su anterior matrimonio'.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '

SEGUNDO.- Entrando a analizar el fondo del asunto, de lo actuado, se desprende que no es objeto de discusión la comisión por parte del hoy recurrente de la infracción referenciada. Se reconoce la existencia una condena penal a pena privativa de libertad por la comisión de un delito de TRAFICO DE DROGAS para el cual el tipo prevé la imposición de penas superiores a UN AÑO, sin que conste que los Antecedentes Penales estén cancelados o sean cancelables.

Se alza la recurrente frente a dicha resolución argumentando la falta de proporcionalidad de la medida acordada, y en segundo lugar, la existencia de arraigo familiar y laboral en nuestro pais. Sobre la base de tales argumentos, interesaba la sustitución de la sanción de expulsión por multa. La Administración se ha opuesto a dicha petición.

Centrado asi el objeto de debate, tal y como se infiere del contenido del mismo, el procedimiento seguido ha sido el preferente, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 63,1 de la LO de Extranjería en relación con el 57.2 de dicho Texto Legal, procedimiento que se ha seguido con todas las garantías para el Administrado y sin infracción de precepto legal o procesal alguno.

Y atendiendo al precepto aplicable - 57.2 de la LO 4/2000- a diferencia de lo dispuesto en el articulo 53 a) de la Ley 4/2000, en el presente caso, basta la mera constatación de la condena para que proceda la expulsión. La comisión de delitos como los delitos por los que el actor ha sido sancionado es del todo punto reprobable, dada la gravedad de los mismos, y por ello debe ser merecedor de la mayor sanción, cual es la de la expulsión del territorio nacional, no pudiendo invocar arraigo quien ni tan siquiera respeta las normas mínimas de convivencia de un país, infringiendo su ordenamiento jurídico. No nos hallamos ante un simple antecedente penal aislado, sino ante una diversidad de Antecedentes Penales que comportan una grave quiebra de la confianza depositada en el recurrente, acompañado de circunstancias negativas tales como la existencia de otros Antecedentes Penales por la comision de delitos de VIOLENCIA DOMESTICA, y múltiples Antecedentes Policiales, que revelan que su comportamiento efectivamente supone una amenaza real y actual para la sociedad. En consecuencia, y a la vista de las circunstancias negativas que concurren en el actor, procede corroborar la idoneidad de la decisión adoptada por la Administración.'

SEXTO.- Procede la desestimación del presente recurso.

A) En efecto, no valora la sentencia apelada las cuestiones de tipo procedimental planteadas en la demanda, en las que procede entrar a continuación si bien para concluir que no tiene efecto anulatorio. Esto es, aunque es cierto que la sentencia no entra expresamente en el examen de las causas de nulidad/anulabilidad, y en ese sentido la misma incurre en incongruencia omisiva, la misma puede subsanarse en esta alzada.

Se parte de que no se discute en el presente caso, la aplicación del procedimiento preferente. Así viene previsto en el art. 234 párrafo 1º del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) cuando dice: procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el ' La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .' El art. 235 dice ' 1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

2. En todo caso el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.

Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.

Practicada en su caso la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

Pues bien: Es cierto que la identificación del instructor y secretario del expediente se realiza a través de su número de carnet profesional (folio 2); pero el ahora recurrente no solicitó que fueran identificados los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de otra forma con la finalidad que se aduce -determinar la eventual concurrencia de causa de abstención/recusación-. Por lo que no se advierte infracción procedimental alguna.

No formuló solicitud de prueba; sí realizó alegaciones y aportó determinados documentos; pero no realizó proposición de prueba. Es por ello, que no es preceptivo el trámite de audiencia y no teniéndose en cuenta en el procedimiento otros hechos, circunstancias alegaciones ni pruebas aducidas por el interesado (folio 19), se formula la propuesta de resolución.

Tampoco se advierte que se haya vulnerado lo dispuesto en el art. 236.1 '1. La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata. Deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente; no podrá aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica; y será notificada al interesado.' B) En cuanto al fondo: Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' De la resolución impugnada y de la propia demanda se deduce que el actor fue condenado por delito que sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000, sobre la que se funda de forma expresa. La pena impuesta es de tres años y seis meses de prisión por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravada ( art. 369 CP) por sentencia firme de la Audiencia Provincial, sede en Elche, sentencia firme el 03/octubre/2014 (folio 22).

La condena penal que se refleja integra el presupuesto de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007.

Se aduce la antigüedad de los hechos (hacía siete años) y asimismo se señalaba que el recurrente está casado, que tiene una hija y aporta 'volante de convivencia'.

En el acto de la vista se aportó también documentación acreditativa de la existencia de que en efecto, el recurrente tiene otros hijos, así como el testigo que depuso en ese acto quien dijo que estaba perfectamente integrado y arraigado; también dijo que se hacía cargo de hijos de diferente matrimonio.

Sin embargo, de una parte, los documentos aportados no son suficientes para acreditar la atención y cuidado del recurrente a su familia pues sólo se aporta documental expresiva de esos vínculos familiares y el 'volante de convivencia', cuya fecha de inscripción es el 30/enero/2015 (folio 12 expediente administrativo); de otra parte, no hay hoja de vida laboral, sólo un contrato de fecha 04/noviembre/2013 aportado en el expediente administrativo y unas hojas de salarios de julio a septiembre de 2014. Además, la testifical es abiertamente insuficiente para tener por acreditado el arraigo con la amplitud y continuidad que se pretende y la alegada dependencia de su familia -constancia, por ejemplo, ejercicio de labores de cuidado y la atención a sus necesidades económicas-.

Finalmente, la alegación de falta de proporcionalidad y de procedencia de aplicar la multa no tiene amparo jurídico: la medida impuesta se funda en el art. 57.2, para lo que no está prevista su sustitución por multa.

Las alegaciones del recurrente en la apelación, por tanto, no desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

En consecuencia, procede la desestimación dela apelación.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio frente a la Sentencia n.º 464/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 375/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.