Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 370/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 59/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00370/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 59/2018.
Apelante: Servizo Galego de Saude
Apelada: Antonia .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D/Dª.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 19 de Septiembre de 2018 .
El recurso de apelación número 59/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saúde, contra la
sentencia núm. 197/2017 de fecha 30/10/2017, dictada en el procedimiento abreviado 156/2017 por el Juzgado
de lo contencioso-administrativo Núm. 1, de A Coruña, sobre Orden de prelación y puntuación definitiva de
listas, siendo parte apelada Dª. Antonia , dirigida por el abogado D. Ricardo López Mosteiro.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª. Antonia contra Servicio Galego de Saude representado por el Letrado de la Xunta de Galicia sobre personal declaro la nulidad de la resolución recurrida y se reconoce a la recurrente 31,436 puntos en la puntuación final siendo 8 puntos en el apartado formación de la fase de concurso del proceso y debiendo posicionarse en el lugar que la corresponde en las listas así como se la indemnice en la cantidad de 2240 euros por la oportunidad perdida de trabajar '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y....


PRIMERO.- Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el PA 156/2017 por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de La Coruña de fecha 30 de octubre de 2017 , estimatoria en parte del recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Antonia contra la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada de 8 de febrero de 2017, por la que se hace público el orden de prelación y puntuación definitiva en el proceso de actualización de las listas de selección temporal de categorías de personal estatutario del SERGAS .

La sentencia contiene el siguiente fallo ... Que debo estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Antonia contra Servicio Galego de Saude representado por el letrado de la Xunta de Galicia sobre personal declaro la nulidad de la resolución recurrida y se reconoce a la recurrente 31,436 puntos en la puntuación final siendo 8 puntos en el apartado formación de la fase de concurso del proceso y debiendo posicionarse en el lugar que la corresponde en las listas así como se le indemnice en la cantidad de 2240 euros por la oportunidad perdida de trabajar (...) (...) .

En la resolución impugnada no se había valorado a la recurrente el curso de 'Secretariado de Dirección' en el apartado 'formación' por no estar dirigido el mismo a la categoría en la que la recurrente participaba grupo ' Auxiliar de función Administrativa ', argumentándose en la demanda de instancia para fundamentar la pretensión, que el curso reunía los requisitos para ser valorado, a lo que se añadía que ese curso que no le fue baremado estaba ya valorado en los listados de años anteriores, en concreto en el publicado el 25 de febrero de 2016 . Se pedía el reconocimiento de 8 puntos en apartado formación y el reposicionamiento en las listas en el lugar correspondiente.

La sentencia estimó en parte la pretensión actora, anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y acordó la rectificación de la puntuación de la actora, reconociendo que el curso debía ser baremado en atención a que la propia administración demandada lo había valorado en fecha 25 de febrero de 2016, reconociéndole inferior cuantía respecto de la indemnización solicitada.

Frente a la sentencia se interpone por el SERGAS recurso de apelación, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora..

Mantiene la administración apelante que el criterio de la sentencia no es correcto; considera que no existe en nuestro derecho una vinculación al precedente y lo sucedido es que advertido el error en la valoración del curso discutido que se venía arrastrando, la administración revoco dicha valoración ; y en segundo lugar entiende que el curso cuya baremación se pretende no puede valorarse para la categoría de auxiliar de función administrativa, al no está relacionado con las funciones propias de la categoría, ni dirigido directamente a esa categoría, por lo no cumple ninguno de los condicionantes que se contemplan en el Anexo IV del baremo para el personal no sanitario.



SEGUNDO.- En relación con la no vinculación al precedente que se invoca por parte de la administración apelante.

En sentencia de esta misma sala y sección de diez de abril de dos mil trece, dictada en el RECURSO DE APELACION 31/13, se trató esta cuestión igualmente relacionada con un proceso selectivo y la interpretación de las bases de la convocatoria. Se dijo en aquella sentencia y se reitera ...

Debemos partir de la libertad de la que goza la Administración, desde el respeto a la legalidad vigente, para configurar las bases que deben regir los procesos selectivos. La sentencia del Tribunal Supremo de 04/06/2012, recurso número 6737/2010, Roj: STS 4198/2012, reiterando pronunciamientos anteriores precisa, en relación a la vulneración de los principios constitucionales de mérito, capacidad e igualdad ( artículos 23 y 103 de la Constitución) que la Administración posee una amplia discrecionalidad a la hora de diseñar las bases de una convocatoria y, por tanto, determinar los méritos a valorar, así como la forma de hacerlo. Esta discrecionalidad solo tropezaría con esos principios de igualdad, mérito y capacidad cuando se derivara de la misma una evidente y palmaria desviación de aquellos objetivos de valoración de mérito y capacidad, o un trato desigual en relación a circunstancias, hechos o personas iguales. Y esto es así porque, el derecho consagrado en el artículo 23.2 C.E. es un derecho de configuración legal, correspondiendo a legislador señalar los requisitos oportunos dentro del debido respeto a los principios contenidos en el artículo 103.3 C.E , esto es, a los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración; libertad limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias, en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad ( sentencias del Tribunal Constitucional 10/1989 y 67/1989 ).

Lo expuesto previamente evidencia que la configuración y/o el establecimiento de las bases de una convocatoria y, por tanto, la determinación de los méritos a valorar, entra dentro de la discrecionalidad técnica de la que gozan las comisiones de selección en los concretos procesos selectivos con tan solo los límites del respeto a los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas.

Siendo doctrina pacifica como se dice en la sentencia citada, que las bases de convocatorias anteriores no vinculan otras posteriores, ni el tribunal calificador de un proceso selectivo está condicionado por las bases de otras convocatorias ya que el que se haya sido designado en cada convocatoria, es el órgano administrativo competente para interpretar las bases, para valorar el desarrollo de las pruebas selectivas y para interpretar en caso de duda, las bases de la convocatoria, lo que incluye los méritos.

El tribunal calificador no está sujeto a las interpretaciones y valoraciones que realizó en convocatorias anteriores ni aun sobre los mismos puestos, ya que si cada convocatoria es autónoma, cada tribunal que se designa es el órgano soberano y competente para analizar aquellas incidencias que se producen en cada una de sus fases. El hecho de que anteriormente un determinado mérito se hubiera valorado y calificado de una determinada manera, no implica que tras un proceso nuevo de valoración por el órgano evaluador competente en esa convocatoria, determine un nuevo criterio de interpretación, siempre que se ajuste a la base.

Y esto es así porque, esa valoración técnica respecto a las funciones que integra el puesto de trabajo a que se opta entra dentro de la discrecionalidad técnica del órgano evaluador, por cuanto parte del conocimiento especializado de las funciones propias de los puestos a cubrir y, mientras tal valoración no se estime ostensiblemente errónea, contraria a las bases o arbitraria, no puede un Tribunal de Justicia convertirse en el órgano soberano que es el tribunal calificador para entrar a valorar la relevancia y relación con las funciones de aquella categoría, sin que baste, a tal efecto, (...) que alguno de ellos haya sido valorado en convocatorias anteriores.

No puede aceptarse la tesis de la recurrente en la instancia que supone tanto como que el propio órgano evaluador queda vinculado por las interpretaciones anteriores en otras convocatorias y, ello a pesar de que las bases sean idénticas, puesto que éstas siendo las leyes de la oposición, serán primero la Ley de cada concreta oposición y después serán objeto de aplicación práctica con respecto a cada aspirante y su situación con respecto al proceso selectivo. No nos encontramos ante un proceso automático, sino que ante las circunstancias de experiencia y formación de los aspirantes el órgano calificador ha de valorar cada una en atención a las bases, sin que ello genere situaciones de discriminación con respecto a otros aspirantes en la misma convocatoria.

La admisión en anteriores convocatorias de unos determinados méritos, no genera derecho ni expectativa alguna en los aspirantes de cara a futuras convocatorias en orden a la invariabilidad de aquellos, ni puede impedir que en la normativa reguladora se introduzcan nuevos méritos. Y, desde luego, esa actuación anterior de la Administración, en procesos selectivos anteriores, no puede dar lugar a la aplicación del principio de buena fe y confianza legítima, que no puede servir de dique de contención frente a aquella evolución normativa e introducción de nuevos méritos en los ulteriores procesos de selección. Como declaró esta Sala y Sección en su sentencia de 18 de octubre de 2000 , ...'ninguna obligación cabe imponer a la Administración en orden a que se sujete literal y expresamente en cada convocatoria sucesiva a las precedentes; al contrario, cada convocatoria conforma un proceso independiente y distinto respecto del cual la Administración no tiene más limitación que la de ajustarse a la normativa reguladora, sin que el cambio entrañe infracción alguno de aquellos principios dado que la redacción de baremo en anteriores convocatorias no genera derecho ni expectativa alguna para las ulteriores' ....

Frente a una alegación muy similar a la tratada el Tribunal Supremo en la sentencia de 18/02/2013, recurso número 5655/2011, Roj: STS 755/2013 , razona, 'La exclusiva exigencia en anteriores campañas de unos determinados méritos de índole práctica no genera derecho ni expectativa alguna en los aspirantes de cara a futuras campañas en orden a la invariabilidad de aquellos, ni puede impedir que en la normativa reguladora se introduzcan nuevos méritos , aunque sean de índole teórica, que se añadan a los precedentes, y desde luego esa actuación anterior de la Administración, en campañas o procesos selectivos anteriores, no puede dar lugar a la aplicación del principio de buena fe y confianza legítima, que no puede servir de dique de contención frente a aquella evolución normativa e introducción de nuevos méritos en los ulteriores procesos de selección. Como declaró esta Sala y Sección en su sentencia de 18 de octubre de 2000 , ninguna obligación cabe imponer a la Administración en orden a que se sujete literal y expresamente en cada convocatoria sucesiva a las precedentes; al contrario, cada convocatoria conforma un proceso independiente y distinto respecto del cual la Administración no tiene más limitación que la de ajustarse a la normativa reguladora, sin que el cambio entrañe infracción alguno de aquellos principios dado que la redacción de baremo en anteriores convocatorias no genera derecho ni expectativa alguna para las ulteriores.' Por último y respecto a la discrecionalidad el Tribunal Constitucional en el FJ 6 de su sentencia 219/2004, de 29 de noviembre lo afirmado en su STC 39/1983, de 16 de mayo , FJ 4, en que sostuvo que la existencia de la discrecionalidad técnica 'no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican ( artículo 106.1 ). (...) (...) Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

(...) Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad'.

La discrecionalidad técnica expresada conduce a partir, de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción ' iuris tantum ' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto .

De acuerdo con los pronunciamientos expuestos incluida sentencia del Tribunal Supremo de 18/02/2013, no podemos entender vulnerado el principio de confianza legítima, porque la administración no considere objeto de baremación en esta convocatoria un curso que sí lo había sido en previas convocatorias, y por ello ha de considerarse correcta la actuación de la administración desde la presunción de regularidad y legalidad de que goza, especialmente cuando obra en el ámbito de la discrecionalidad técnica en la valoración de méritos para la selección de personal. Dicha presunción sólo puede desvirtuarse cuando, sin necesidad de acudir a complejos razonamientos, y sin requerir la asistencia de conocimientos especiales de carácter técnico, resulta evidente, bien la equivocación, bien la arbitrariedad por clamorosa desviación respecto de las bases de la convocatoria o baremo de valoración de méritos, lo que, en modo alguno se ha producido en este supuesto.

Procede por lo expuesto estimar este motivo de impugnación.



TERCERO.- Ya en cuanto al fondo.-Normativa de aplicación: Las Bases que regulan los procedimientos de concurrencia competitiva vinculan tanto a la administración como a los particulares aspirantes que acuden a la convocatoria. Las bases de la convocatoria son la Ley de concurso, a las que deben sujetarse tanto los miembros del Tribunal encargado de valorar los ejercicios (fase de oposición) y los méritos de los candidatos (fase de concurso), como los participantes en él ( artículo 10 del Decreto 206/2005, de 22 de julio, de provisión de plazas de personal estatutario del Sergas). Bases que si bien pueden ser impugnadas, necesariamente han de serlo en los casos y en los plazos previstos en el Ordenamiento Jurídico, (en este sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en innumerables Sentencias, entre otras, de 19 de Septiembre de 1994 , 20 de Marzo de 1995 , 16 de Junio de 1997 y 24 de Marzo de 1998 ).

Pues bien, las bases que rigen el proceso para la actualización de las listas de aspirantes para la selección temporal de diversas categorías en el ámbito del Sergas, a que se refiere este procedimiento, fueron aprobadas por resolución de 18 de febrero de 2009 (DOG nº 40, de 26 de febrero de 2009) de la Secretaria General del Servicio Galego de Saude.

En el Anexo IV de la convocatoria, en relación con el apartado de Formación continuada se recoge el Baremo de méritos con arreglo al cual los Tribunales de selección debían valorar los méritos de los candidatos.

Por lo que se refiere a la valoración de la Formación Continuada se establece: ANEXO IV.- Baremo de Méritos: 40 puntos.

Personal no sanitario: 1.- Formación: 20% (8 puntos) 1.1 'Por la asistencia debidamente justificada a cursos de formación y perfeccionamiento acreditados por la Comisión de Formación Continuada del Sistema Nacional de salud o por la Comisión Autonómica siempre que tengan un contenido relacionado con las funciones propias de la categoría y que estén dirigidos directamente a la categoría a que se opta.' 1.2 'Por la asistencia debidamente justificada a cursos de formación y perfeccionamiento convocados e impartidos por la Administración estatal, autonómica, universidades, INEM, Cruz Roja, colegios profesionales, organizaciones sindicales o avalados por el Sergas o cualquier otro organismo público, siempre que tengan un contenido relacionado con las funciones propias de la categoría y que estén dirigidos directamente a la categoría a que se opta.' 1.3 'Por la asistencia debidamente justificada a cursos de formación continuada realizados en aplicación de los acuerdos de formación continuada de las Administraciones Publicas, siempre que tengan un con tenido relacionado con las funciones propias de categoría.

Por crédito: 0,30 puntos Por hora: 0,030 puntos.



CUARTO.- Sobre la valoración de la formación continuada.

En esta apelación, insiste la administración en lo correcto de la decisión de no valorar el curso de 'Secretariado de Dirección' en el apartado 'formación'.

Según se afirma la razón de que el tribunal calificador excluyera la valoración del citado curso fue que no se consideró que el mismo estuviera relacionado con las funciones propias de la categoría a la que optaba 'Auxiliar de Función Administrativa'.

Argumenta que el curso se encuadra en el apartado 1. del Anexo IV, según el cual, 'Por la asistencia debidamente justificada a cursos de formación y perfeccionamiento convocados e impartidos por la Administración estatal, autonómica, universidades, INEM, Cruz Roja, colegios profesionales, organizaciones sindicales o avalados por el Sergas o cualquier otro organismo público, siempre que tengan un contenido relacionado con las funciones propias de la categoría y que estén dirigidos directamente a la categoría a que se opta.' Según se expresa en la resolución impugnada y en el escrito de recurso de apelación el tribunal calificador entendió como razón para no valorar el curso de referencia que no se consideró relacionado con las funciones propias de la categoría a la que optaba.

La resolución impugnada acoge dicha motivación y explica que se ha procedido a su corrección, teniendo en cuenta el programa de la actividad, que evidencia que la misma está orientada al ámbito empresarial, no estando directamente relacionado con las funciones propias de la categoría del grupo Auxiliar de Función Administrativa, ni dirigido expresamente a la misma.

Y el curso de 'Secretariado de dirección' es una acción formativa que forma parte, no de un Plan de formación continua, sino del Plan Nacional de formación e inserción profesional. Forma parte, pues, de la programación de la Formación Profesional Ocupacional que está vinculada al sistema Laboral y a sus instituciones (Ministerio de Trabajo, INEM, Consejerías de Trabajo de las Comunidades Autónomas, así como a sindicatos y empresarios), y no directamente al sistema sanitario. Y en particular el Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional (Plan FIP) comprende el conjunto de acciones de formación profesional ocupacional dirigidas a los trabajadores desempleados para proporcionarles cualificaciones requeridas por el sistema productivo e insertarles laboralmente. La gestión de estas acciones formativas corresponde al Instituto Nacional de Empleo (ahora Servicio Público de empleo estatal) o a las Comunidades Autónomas que hayan asumido el traspaso de la gestión del Plan Nacional de Formación a Inserción Profesional.

Debe tratarse de cursos que ofrezcan conocimientos directamente relacionados con el puesto de Auxiliar de Función Administrativa, y, sin embargo, el curso de 'Secretariado de Dirección' es, como se señala por la administración un curso que ha de entenderse orientado al ámbito empresarial por su propio contenido ( 1.-Técnicas relacionadas con el secretariado de dirección, 2.-Introducción a la económica de la Empresa, 3.- Aspectos prácticos del derecho Empresarial, 4.- Protocolo Interempresarial e Institucional , comunicación con los medios, 5.- Definición de protocolo, 6.- Presentaciones graficas ...) .

No puede entenderse que el curso litigioso este expresamente relacionado con las funciones propias del grupo de Auxiliar de función administrativa, y, como la capacidad y especialmente los méritos a tener en cuenta, han de estar también en relación con el contenido funcional de la categoría a la que se opta, debemos estimar este recurso de apelación ya que el tribunal calificador llevó a cabo y dio la puntuación que otorgó a la recurrente actuando conforme a los principios de estricta independencia, discrecionalidad técnica y objetividad, ajustándose en un todo a las bases de la convocatoria y con presunción de validez, sin que exista prueba alguna en contra de ello ni de que se haya dispensado un trato arbitrario en detrimento de la recurrente, por lo que debe tenerse por correcta la puntuación que se le otorgó .

Procede la estimación del recurso.

Debe ser revocada la sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD contra sentencia que el Juzgado nº 1 de los de lo Contencioso-Administrativo de la Coruña dicto en fecha 30 de octubre de 2017 en el PA 156/2017 sentencia que SE REVOCA.

En su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Antonia contra la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada de 8 de febrero de 2017, por la que se hace público el orden de prelación y puntuación definitiva en el proceso de actualización de las listas de selección temporal de categorías de personal estatutario del SERGAS que se confirma.

Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0059/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.