Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 370/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000219/2019

NIG: 3803845320180001980

Materia: Extranjería

Resolución:Sentencia 000370/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000488/2018-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: Salvador; Procurador: ELENA GONZALEZ GONZALEZ

Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 26 de noviembre de 2019, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 219/2019, interpuesto por Salvador, representado/a por Don/ña Elena González González y dirigido/a por el Abogado Don/ña Omelio García Sorís, habiendo sido parte como Administración demandada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO y en su representación y en su defensa Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 17 de junio del 2019 con el siguiente Fallo: 'desestimar el recurso interpuesto'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocar la sentencia y estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto anulado la resolución por la que se deniega al recurrente la tarjeta solicitada, haciéndose el resto de los pronunciamientos a que hubiera lugar en derecho y a que tal decisión conlleven, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña Mª del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife de fecha 17 de junio del 2019 con el siguiente Fallo: 'desestimar el recurso interpuesto'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes:

Error en la valoración de la prueba aportada en distintas etapas del procedimiento tendente a acreditar el requisito de vivir a cargo de la ciudadana de la Unión.

Los envíos de dinero en su día efectuados por la abuela del recurrente se efectuaron a su madre a fin de procurar el sostenimiento del recurrente sus padres y hermano, que conformaban unidad familiar en Cuba.

Incongruencia omisiva de la sentencia que ignora una de las pretensiones deducidas y controvertida, con trascendencia para el fallo acordado.

Se alegó no solo que era nieto a cargo sino también alegó la convivencia previa.

Inadecuada valoración de las pruebas aportadas respecto a la suficiencia de medios económicos de la unidad familiar que da derecho a la reagrupación del interesado.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Procede reiterar los fundamentos de la resolución impugnada.

El recurso de apelación no está previsto como reiteración de la demanda.

No existe error en la apreciación de la prueba sino divergente opinión sobre la transcendencia jurídico de los hechos probados.

SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo remitido el hoy apelante solicitó el día 12 de abril del 2018 tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, en concreto en relación a su abuela de nacionalidad española, junto a dicha solicitud se acompañó copia de pasaporte del recurrente de nacionalidad cubana con visado otorgado el 9-1-2018 y sello de entrada en el territorio espalo el 29 de enero de 2018 por el aeropuerto Madrid-Barajas. Consta aportado certificado de empadronamiento en el domicilio de su abuela junto a 5 personas más; informe del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en relación a Bruno - tío del recurrente -relativo a pensión de orfandad de fecha 31-1-2017; informe del mismo ministerio relativa a pensión de la abuela por importe, para el año 2017, de 505,61 euros; contrato de trabajo indefinido de la abuela y temporal de Bruno; información del Registro de la Propiedad nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en relación a finca sita en Santa Cruz de Tenerife, y otra del RP de DIRECCION000 propiedad de Bruno así como contrato de arrendamiento por éste suscrito por 300,00 euros mensuales, 1.800 euros anuales al que acompaña recibo bancario de su abono los meses de febrero y abril del 2018; seguro sanitario privado suscrito el 7/4/2018; nóminas de la abuela correspondientes a los meses de enero ; febrero, marzo del 2018 por importe de 583,91, 562,44 y 583,91 euros líquidos respectivamente; nómina de Bruno correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo del 2018 por importe de 354,27, 367,34 y 367,34 euros respectivamente.

Consta información emitida por WESTERN UNION relativa a envió efectuadas por la abuela del recurrente a favor de la madre del recurrente de fecha octubre, noviembre y diciembre del 2017 por importe de 66,5; 55,8 y 274,05 euros respectivamente.

Información de saldo de cuenta de la abuela en el que a fecha 19-4-2018 consta un saldo de 2,34 euros.

Información de situación laboral de Francisco con alta el 14-6-2018 y baja el 21 de junio siguiente, constando nueva alta el 3/7/2018.

Vida laboral de Sabina y de Bruno.

Siendo desestimada la solicitud mediante resolución de 6 de julio del 2018 estimando que no consta acreditada la dependencia económica ni que la ciudadana española disponga de medios suficientes para que vivan a su cargo el recurrente y los demás miembros de la unidad familiar.

Notificada dicha resolución se interpuso recurso de alzada que fue desestimado por resolución de fecha 3 de agosto del 2018 ,dado que se estimó que no había quedado suficientemente acreditada que quien solicitó la tarjeta viviera a cargo de ciudadano de estado miembro de la UE y, en segundo lugar, tampoco se justifica que el familiar español disponga para sí y los miembros de su familia, compuesta por una unidad de convivencia certificada con seis miembros, disponga de recurso económicos suficientes.

Interpuesto recurso contencioso administrativo el mismo se siguió por sus trámites dictándose la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso.

Dicha sentencia declara que 'En el caso, no se acredita cuál es la situación laboral y económica de la recurrente en su país de origen, como tampoco se acredita que la persona que ostenta la ciudanía de la UE que da derecho a la reagrupación haya venido sufragando en el país de origen todos los gastos cotidianos que aquél necesita para subsistir en dicho país. En efecto, los tres envíos de dinero por importe total de 355,10 euros (en los que figura como beneficiaria una persona distinta del actor) ni los recibos de recepción de dinero y cambio de divisas permiten por sí sólos acreditar la situación de dependencia. En definitiva, la parte recurrente no acredita al tiempo de la solicitud hallarse en el supuesto reglamentario que invoca para la obtención de la tarjeta de residente familiar de comunitario. '

Añadiendo finalmente que 'tampoco se acredita la suficiencia de recursos económicos. '

TERCERO: Ante el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 2 se han seguido dos recursos, el número 481/2018 y el 483/2018, en ambos recayó sentencia estimatoria siendo interpuestos por Macarena en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad, en dichas sentencias se reconoce la suficiencia de medios económicos para la unidad familiar compuesta por siete miembros.

En relación a la convivencia previa en dichas sentencias se señala que 'en el procedimiento 481/2018, se ha estimado la pretensión de tarjeta de residencia instada por la madre del menor afectado por la resolución litigiosa. Entendiendo que su vínculo económico con su madre y abuela es pleno (7 años) se considera que el menor ha estado a cargo de su abuela desde su nacimiento. Habiéndole concedido la tarjeta de residencia a su madre, la resolución de este procedimiento no puede sino ser estimatoria'

Y en el PO 481/2013 se decía 'No se trata, por lo tanto, de cuál es la situación general de Cuba sino de cuál era la situación de la hoy demandante en Cuba, que es algo distinto. (.) Para saber si la demandante dependía de las remesas recibidas desde España, debía acreditar suficientemente su situación en Cuba. No la situación general o presumible de Cuba.

Prueba de la que carecemos, de manera que no sabemos si la recurrente trabajaba en Cuba o no, si percibía cualquier tipo de prestación pública o no, si tiene o no propiedades, cuentas bancarias y con qué saldos, automóvil, etc etc.

La inferencia que pretende establecer el recurrente en el sentido de que todas las remesas enviados eran imprescindibles no se sustenta en la lógica, no es un resultado necesario, un hecho no conduce indefectiblemente a otro según las reglas del razonamiento humano, puesto que nada impide que quien ya posee un objeto reciba otro de la misma naturaleza.

Se presentan declaración jurada de la tía de la recurrente afirmando que la agrupable y su hijo no contaban con medios económicos en Cuba. Igualmente se aporta acta notarial de manifestaciones donde la agrupante realiza manfiestaciones del mismo tenor. Sobre el particular decir que según la Roj: SAP GC 776/2016 - ECLI: ES:APGC:2016:776: ' el acta notarial de manifestaciones es un elemento probatorio que establece la3 realidad de que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones pero no la realidad intrínseca de estas que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario.

[...] En conclusión, que el acta notarial de manifestaciones es un elemento que puede servir de base a una actuación hermenéutica, y que establece una presunción 'iuris tantum' de la veracidad e intencionalidad de dichas manifestaciones y que desde luego obliga a los que las han hecho', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de junio de 2006 , Sentencia: 621/2006, Recurso: 3461/1999.

Y 'si bien es cierto que las declaraciones o manifestaciones de testigos contenidas en las actas notariales, carecen de valor probatorio en un proceso judicial al no estar hechas con sujeción a las normas procesales que regulan esta clase de pruebas, tendentes a asegurar su veracidad y el principio de contradicción, por lo que aquéllas no están protegidas por la fe pública notarial, [...] pero ello no supone, como parece entender la aquí recurrente, que las actas notariales de presencia carezcan de todo valor probatorio y no hayan de ser tenidas en cuenta por el Juzgado y ello en contra del art. 199 del Reglamento del Notariado de 2 de junio de 1944 según el cual «las actas notariales de presencia acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 1992 .'

Efectuando una interpretación conjunta de la prueba obtenemos que constan en autos varios certificados del Ministerio del Interior Cubano, fijando la residencia familiar en la CALLE000 NUM000 alto, municipio de DIRECCION001. Los certificados fijan como fecha del alta el 20.12.16 y el de la recurrente el 28.04.16 y el del hijo el NUM001.11, tres días después de su nacimiento.

Dado que la reagrupante reside en España desde los años 90, tales certificaciones no acreditaría de forma indubitada y por sí solos la convivencia previa. Sin embargo teniendo en cuenta que el menor es inscrito en cuanto nace, parece claro que necesariamente tuvo que residir en compañía de su madre en sus primeros días de vida. Por tanto se entiende acreditada la convivencia efectuando una valoración conjunta de la prueba.'

Sentencias que quedaron firmes por no haber sido impugnadas por la Administración y que en modo alguno vinculan a la Sala.

En el presente recurso, interpuesto por el hermano e hijo de los favorecidos por aquellas sentencias consta que el mismo vivió con sus progenitores en Cuba pero en modo alguno con su abuela, por lo que no cabe estimar el requisito de convivencia dado que el mismo hace referencia a una convivencia inmediatamente anterior al momento de la solicitud en su país de origen, dado que en España solo ha convivido con ella desde que entró en territorio nacional.

Por lo que procede examinar si estaba o no a cargo de la misma, en tal sentido solo constan envíos limitados de dinero en el tiempo, en concreto de octubre, noviembre y diciembre del 2017 por importe de 66,5; 55,8 y 274,05 euros respectivamente, sin que conste si sus progenitores trabajaban o no ni de qué vivió los demás meses y años de su vida.

No consta si el recurrente trabajaba o estudiaba.

Por otra parte en relación a medios económicos, lo cierto es que consta acreditado que la unidad de convivencia la integran 6 personas, y que de ellas solo cuentan con ingresos dos, la abuela y el tío del recurrente, teniendo en cuenta los ingresos acreditados en modo alguno se acredita la existencia de ingresos suficientes para no constituir carga al estado español.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, y al contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 600 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio del 2019 dictado por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente.

RECURSOS

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.