Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 370/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 46/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000046/2018

NIG: 3501645320150002716

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000370/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000446/2015-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA DE TIRAJANA

Apelante: Esmeralda; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA

SENTENCIA

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Presidente:

D. Oscar Bosch Benítez

Magistrados:

Dª María Mercedes Martín Olivera

Dª Lucía Débora Padilla Ramos

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de Diciembre de 2019.

Vistos por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación 46/2018, interpuesto por Esmeralda, representada por la procuradora doña Elena Henríquez Guimerá y asistidas por el letrado don Felipe Jesús Charlen Cabrera, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento ordinario número 446/2015, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana representado y asistido por la letrada de los servicios jurídicos del Ayuntamiento.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de julio de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 446/2015, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor 'Desestimando el recurso presentado por doña Elena Henríquez Guimerá, en nombre y representación de doña Esmeralda, se declaran conforme a derecho los actos administrativos identificados en el antecedente de hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 30 de Enero de 2018, la parte recurrente, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a las otras partes, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando que se dictase sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el 13 de Diciembre de los corrientes para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 10 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 446/2015, por la que se acordó desestimar el recurso interpuesto y declarar conforme a derecho los actos administrativos impugnados.

SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:

Se alega la nulidad radical de las resoluciones impugnadas al haber recaído en el seno de un procedimiento administrativo caducado. Las resoluciones impugnadas son actos de ejecución del Decreto 2518/2014 de fecha 29 de mayo que ordena la demolición de las obras litigiosas y que fue notificado el 13 de agosto de 2014, habiéndose incoado el 16 de diciembre de 2013, por lo que fue dictado una vez que el procedimiento sancionador de referencia había caducado, al exceder el plazo de 6 meses.

Considera que el Decreto 2518/2014 no fue debidamente notificado ya que la publicación en el Boletín Oficial omitía el texto íntegro de la resolución. Tras interponer recurso de reposición considera que le fue negado el derecho a consultar el expediente, teniendo que ser solicitado por escrito. Entiende que se ha generado indefensión al haberse omitido la publicación del texto íntegro.

Afirma que la resolución 4085/2014 de 13 de agosto de 2014 es contradictoria, ya que desestima el recurso de reposición y confirma la resolución al tiempo que retrotrae las actuaciones, produciéndose contradicción e incongruencia. Considera que la irregularidad formal y notificación conjunta de las resoluciones 4085 y 2518 determinó la convicción de la parte actora de que no tenía que recurrirse dos veces una misma resolución.

Considera que en todo caso aún cuando se dé validez a la segunda notificación efectuada de la resolución 2518/2014, el expediente ya había caducado.

TERCERO.- La parte apelada fundamenta su oposición alegando, en síntesis, lo siguiente:

Alega que el expediente se resuelve en vía administrativa mediante decreto 2518/2014 de 29 de mayo que fue nuevamente notificado, tras interponerse recurso de reposición, y, una vez efectuada la nueva notificación no se interpuso recurso contencioso administrativo, por lo que la resolución que puso fin al procedimiento devino firme y consentida, constituyendo el objeto del recurso únicamente los decretos 1825/2015 y 3027/2015.

En cuanto a la alegación nuclear de caducidad del expediente sancionador NUM000, considera que carece de fundamento habiéndose dictado la resolución dentro del plazo legal para resolver. La notificación del expediente se realiza en fecha 16 de diciembre de 2013, a partir de ese momento todas las notificaciones se tienen que realizar mediante publicación en los boletines oficiales dado que la interesadas se niega a recoger las notificaciones lo que evidencia su mala fe.

Al folio 73 del expediente administrativo se hace constar que las obras no son legalizables, puesto que aumentan la superficie y volumetría de la vivienda y modifican las condiciones de habitabilidad dando lugar a una infracción urbanística grave, cuestión está que no ha sido negada de contrario.

CUARTO.- Con carácter previo es necesario hacer referencia a los hechos acontecidos:

En fecha 27 de enero de 2012 y 16 de abril de 2012 la policía emite informe en los que se pone de manifiesto la realización de obras consistentes en cerramiento de la vivienda sita en la CALLE000, número NUM001, portal NUM002, NUM003, del término municipal de Santa Lucia, con material ligero, así como, la realización de diversas reformas, como cambiar una puerta de entrada a la terraza, habilitar dos habitaciones y unir el salón cocina con las dos habitaciones, sin la preceptiva y previa licencia municipal.

En fecha 1 de abril de 2013 por Decreto de la Concejalía Delegada del Área de Servicios Públicos se requiere a los servicios técnicos municipales para que acompañados de la policía local giren visita de inspección a la referida vivienda.

En fecha 14 de mayo de 2013 tuvo lugar visita de inspección de los servicios técnicos municipales en la que se concluye que se han efectuado obras de reforma consistentes en:

1.- Cubrición del tramo de terraza exterior en la fachada principal que limita con la CALLE000, con la formación de dos dormitorios separados por un tabique de pladur, demolición de la puerta corredera de acceso de estar hacia la terraza, demolición de la ventana de la cocina y en lugar de ambas se ha colocado una puerta y un hueco sin puerta para acceso a los dormitorios ejecutados.

2.- Instalación de una cocina, un cuarto de baño con ventilación forzada y una sala de estar con puerta de acceso en la zona del actual estar- comedor- cocina.

3.- Instalación de una nueva puerta de entrada al nuevo estar en el vestíbulo.

4.- Instalación de una cocina en uno de los baños el que limita con el patio.

Se hace constar que las obras ejecutadas se considera una obra mayor, que carecen de la preceptiva y previa licencia, encontrándose totalmente terminadas y no siendo susceptibles de legalización dado que aumentan la superficie y volumetría respecto a la licencia municipal concedida en su día para la construcción del edificio y a la vez modifican las condiciones de habitabilidad de la vivienda.

En fecha 27 de mayo de 2013 por Decreto de la Concejalía Delegada del Área de Servicios Públicos se resuelve incoa expediente sancionador número NUM000 a la señora Esmeralda y el señor Balbino como presuntos responsables de una infracción urbanística grave prevista y tipificada en el artículo 202.3 b) en relación con el artículo 166 ambos del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo.

En fecha 28 de noviembre de 2013 mediante Decreto de la Concejalía Delegada de Gestión Urbanística, Actividades Clasificadas y No Clasificadas y Disciplina Urbanística se acuerda el archivo del expediente sancionador NUM000 por caducidad del procedimiento, sin perjuicio de la potestad de incoar un nuevo procedimiento en el caso de que no hayan transcurrido los plazos previstos en la norma de aplicación respecto a la prescripción de la infracción.

En fecha 16 de diciembre de 2013 por Decreto de la Concejalía Delegada de Gestión Urbanística, Actividades Clasificadas y No Clasificadas y Disciplina Urbanística se resuelve incoar expediente sancionador número NUM000 por los mismos hechos. En el citado Decreto se pone de manifiesto el derecho a instar la legalización de lo realizado en el plazo de 3 meses a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación del Decreto mediante la solicitud de la correspondiente licencia municipal, aunque se pone de manifiesto que el informe técnico municipal ha puesto de manifiesto que las obras en las condiciones en las que se han ejecutado no son susceptibles de legalización.

En fecha 16 de enero de 2014 la Sra Esmeralda presenta escrito en el que alega el desconocimiento del contenido del Decreto de 28 de noviembre de 2013 y solicita le sea notificado, que para la ejecución de las obras obtuvo permiso de la comunidad de propietarios y que casi la totalidad de viviendas han ejecutado obras similares, sin que conste la incoación de expediente sancionador para tales viviendas y que se trata de un cerramiento ligero y desmontable por lo que creyó que las obras no precisaban mayor formalidad.

En fecha 2 de abril de 2014 se dictó propuesta de resolución en la que se proponía resolver desestimar las alegaciones formuladas e imponer multa de 6010,13 € y ordenar la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior a la comisión de la infracción, requiriendo para que en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación se proceda a la demolición de las obras ejecutadas. Dicha propuesta fue debidamente notificada mediante publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas número 59, de 7 de mayo de 2014, dado que intentada la notificación por correo ordinario no pudo practicarse por causas no imputables a la administración.

En fecha 24 de mayo de 2014 se presenta en correos (registro de entrada en la administración número 16.901 de 27 de mayo de 2014) escrito de alegaciones contra la propuesta de resolución.

En fecha 28 de mayo de 2014 la Jefe del Servicio de Gestión de Disciplina Urbanística emite informe jurídico en relación a las alegaciones presentadas contra la propuesta de resolución.

En fecha 29 de mayo de 2014 se dicta el Decreto número 2518 de la Concejalía Delegada de Gestión Urbanística, Actividades Clasificadas y No Clasificadas y Disciplina Urbanística por el que se impone una sanción de 6010,13 € y se ordena la reposición de la realidad física al considerar que se han realizado obras sin la previa y preceptiva licencia municipal que resultan incompatibles con las determinaciones ambientales, territoriales y urbanísticas aplicables, en la edificación sita en la CALLE000, número NUM001, NUM003, requiriendo a los interesados para la ejecución de la orden. Dicho Decreto fue notificado mediante publicación en el Boletín oficial de la provincia de Las Palmas número 78 de 16 de junio de 2014, ya que habiéndose intentado la notificación por correo ordinario no pudo practicarse por causas no imputables a la administración

En fecha 14 de julio de 2014 se presenta por la interesada escrito en el que se le solicita copia del expediente y de las veces que se ha tratado de notificar.

En fecha 16 de julio de 2014 la Concejal Delegada de Gestión Urbanística, Actividades Clasificadas y No Clasificadas y Disciplina Urbanística se comunica la interesada la posibilidad de pasar por oficinas municipales para recoger las copias solicitada.

En fecha 16 de julio de 2014 se presenta en correos (registro de entrada en la administración número 22.919, 17 de julio de 2014) recurso de reposición contra la resolución 2518/2014 por la que se solicita sobreseimiento y archivo del expediente por falta de publicación en el texto íntegro y suspensión de la ejecución al amparo de lo dispuesto en el artículo 111 de la ley 30/1992.

En fecha 25 de julio de 2014 la Sra Esmeralda comparece para hacerle entrega de la copia de la resolución del expediente sancionador NUM000 así como de los intentos de notificación y publicación en el BOP

En fecha 11 de agosto de 2014 la jefa de servicio de gestión y disciplina urbanística emite informe jurídico

En fecha 13 de agosto de 2014 se dicta el Decreto número 4085 por el que se Resuelve el recurso de reposición acordando desestimar el mismo, retrotraer las actuaciones del procedimiento al momento anterior a la notificación del Decreto 2518/2014 de 29 de mayo de 2014 y dar traslado del mismo para los interesados con expresión de los recursos, acuerda suspender cautelarmente la ejecución de la orden de reponer la realidad física alterada a su estado originario y desestimar la solicitud de suspensión cautelar de la ejecución de la sanción. Dichas resoluciones notificadas a los interesados el 13 de agosto de 2014 junto con el Decreto 2518/2014.

En fecha 20 de marzo de 2015 la Jefa de Servicio de Gestión y Disciplina Urbanística emite informe jurídico.

En fecha 27 de marzo de 2015 se dicta el Decreto 1825 por la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Santa Lucía por el que se acuerda levantar la suspensión cautelar de ejecución del acto administrativo y en consecuencia ordenar la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior a la comisión de la infracción requiriendo a los interesados para que en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente al recibo de la notificación de la resolución procedan a la demolición de las obras ejecutadas sin la previa y preceptiva licencia municipal.

Interpuesto recurso de reposición contra el decreto 1825, en fecha 14 de mayo de 2015 se dicta el decreto 3027/2015 de la Alcaldía Presidencia por el que se resuelve desestimar el recurso de reposición y requerir a los interesados para que en el plazo de un mes proceda a la demolición de las obras ejecutadas.

QUINTO.- Para centrar la cuestión objeto de debate es necesario, con carácter previo, determinar cuál fue el objeto en el proceso de instancia. Conforme consta en la demanda presentada por la parte apelante fueron objeto de impugnación dos decretos:

- El Decreto 1825 de fecha 27 de marzo de 2015 de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Santa Lucía por el que se acuerda levantar la suspensión cautelar de ejecución del acto administrativo y, en consecuencia, ordenar la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior a la comisión de la infracción requiriendo a los interesados para que en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente al recibo de la notificación de la resolución procedan a la demolición de las obras ejecutadas sin la previa y preceptiva licencia municipal.

- El Decreto 3027/2015 de 14 de mayo de 2015 de la Alcaldía Presidencia por el que se resuelve desestimar el recurso de reposición (que se había interpuesto contra el decreto 1825/2015) y requerir a los interesados para que en el plazo de un mes procedieran a la demolición de las obras ejecutadas.

Por tanto, no fue objeto del recurso el Decreto 2518 de 29 de mayo de 2014 de la Concejalía Delegada de Gestión Urbanística, Actividades Clasificadas y No Clasificadas y Disciplina Urbanística por el que se impone una sanción de 6010,13 € y se ordena la reposición de la realidad física al considerar que se han realizado obras sin la previa y preceptiva licencia municipal que resultan incompatibles con las determinaciones ambientales, territoriales y urbanísticas aplicables.

En relación a este último Decreto 2518 hay que hacer algunas precisiones; el citado Decreto fue notificado mediante publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas número 78 de 16 de junio de 2014, ya que habiéndose intentado la notificación por correo ordinario no pudo practicarse por causas no imputables a la administración. Es cierto que al no producirse la publicación del texto íntegro en el Boletín Oficial, se interpuso por los interesados recurso de reposición, y en fecha 13 de agosto de 2014 se dictó el Decreto número 4085 por el que se resolvió retrotraer las actuaciones del procedimiento al momento anterior a la notificación del Decreto 2518/2014 de 29 de mayo de 2014 y dar traslado del mismo para los interesados con expresión de los recursos, siendo notificadas ambas resoluciones (es decir, el Decreto 2518 y el Decreto 4085) el 13 de agosto de 2014 en debida forma.

Pues bien, una vez llevada a cabo en debida forma la notificación del Decreto 2518 el 13 de agosto de 2014, se abría nuevo periodo impugnatorio para combatir la citada resolución. No consta que se interpusiera recurso alguno contra la misma, y como consecuencia de ello la citada resolución que imponía sanción y ordenaba la reposición de la realidad física alterada devino firme.

No cabe atender a las alegaciones de la parte actora, relativas a que no cabe 'recurso de reposición contra la resolución de un recurso de reposición', dado que al ordenarse la retroacción de las actuaciones para proceder a una nueva notificación, se estaba reconociendo la irregularidad de la notificación anterior (al no publicarse el texto íntegro), y, por lo tanto, la falta de efectos de la misma. Es por ello por lo que la nueva notificación (única válida) del Decreto 2518 daba la posibilidad a la interesada de interponer recurso contra el Decreto, de tal manera que al no hacerlo se consintió el contenido de la resolución, deviniendo firme y consentida.

Asimismo en el Decreto 2518 se expresaban los recursos que podían interponerse, motivo por el que no cabe acoger la alegación relativa a la confusión de la interesada.

En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que los Decretos impugnados en el procedimiento de instancia y que dan lugar al presente procedimiento, son Decretos ulteriores en el tiempo, que se dictan una vez firme el Decreto 2518, y que se refieren a cuestiones distintas, concretamente, el levantamiento de la suspensión que había sido otorgada con anterioridad y, consecuentemente, ordenan la reposición de la legalidad urbanística vigente.

Resulta claro por tanto, que siendo el argumento principal de la parte actora, la posible caducidad del expediente, y teniendo en cuenta lo expuesto hasta este momento no puede entrar a analizar dicha alegación.

Por todo ello procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la sentencia impugnada qué desestima el recurso en la instancia, sin perjuicio, de las variaciones en la fundamentación que hemos efectuado.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado interpuesto por Esmeralda, representada por la procuradora doña Elena Henríquez Guimerá y asistidas por el letrado don Felipe Jesús Charlen Cabrera, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento ordinario número 446/2015.

2.- CONFIRMAR dicha Sentencia.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia a la parte vencida, en cuantía de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Don Oscar Bosch Benítez, Doña Mª Mercedes Martín Olivera y Doña Lucía Débora Padilla Ramos. Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Débora Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.