Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 370/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 10/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la ciudad de Valencia, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, presidente,
D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS, y Dª LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 370/19
En el recurso de apelación número 10/2019.
Es parte apelante D Ángel Jesús representado por la procuradora Doña Francisca Sabater Almos y
defendido por la Letrada Sandra Ramos Pulpón.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 317/2018, de 7 de noviembre que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 168/2018.
Ha sido magistrado ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 317/2018, de 7 de noviembre que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 168/2018 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: ' que desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por..... contra la delegación del Gobierno en valencia en impugnación de la resolución de fecha 15 de febrero de 2018 que acordó imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por periodo de dos años que se declara ajustada a derecho. Se imponen las costas al recurrente con el límite de trescientos euros'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 317/2018, de 7 de noviembre que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el 168/2018.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a la resolución de 15 de febrero de 2018 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia con cuyo intermedio se acordaba la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por periodo de 2 años por la comisión de una infracción del artículo 53.a de la LO 4/2000 .



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta, de forma sucinta, en i) vulneración de la tutela judicial efectiva al haberse dictado la resolución prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, al no haber estado presente el interprete en el momento de la lectura de los derechos, por lo que se infringió el articulo 12 de la directiva 2008/115/CE , al no informar sobre las vías de recurso. ii) consta que el demandante tiene vínculos que fundamentan los criterios del articulo 5 de la Directiva. Por la parte apelada se formula oposición expresa al recurso de apelación al no concurrir infracción alguna en la tramitación del procedimiento, así como, por no concurrir ninguna de las excepciones alegadas tal y como aprecia la sentencia impugnada.



TERCERO.- La Sala desestima el recurso de apelación.

Respecto de la infracción del procedimiento alegado , sostiene el recurrente que el Sr Ángel Jesús fue asistido de interprete de francés que al momento de la su detención pudo informarle sobre el contenido de la iniciación del procedimiento sancionador, sin embargo, tal y como se refleja en el acta de manifestaciones aportada como documento número dos de los de la demanda, el interprete no estuvo presente al momento de la lectura de derechos que le asisten en virtud del articulo 22.3 de la LO 4/2000 de 11 de enero por lo que debe entenderse existe un defecto formal que conlleva una falta de garantías del procedimiento, lo que da lugar a la nulidad de todo lo actuado.

El motivo se desestima. Consta en el expediente la lectura de derechos en francés al recurrente en el momento de su detención, así como, ya en presencia de su Letrado, nuevamente en el folio numero 3 la reiteración de los mismos. Asimismo, en el acta de manifestaciones firmada por el citado Letrado se consigna la voluntad expresa del recurrente de interponer el presente recurso contencioso y el apoderamiento al Letrado para interponer en vía administrativa y jurisprudencial, por tanto, se entiende que el recurrente no pueda en el presente recurso de apelación aludir siquiera en su escrito a una hipotética indefensión material que la circunstancia narrada le pudiera haber producido, pues, si bien es sabido que el derecho de tutela judicial efectiva extiende su ámbito de aplicación a las actuaciones judiciales, a las administrativas sancionadoras, a las que se aplican los principios básicos del ordenamiento penal, y a aquellas otras actuaciones administrativas que impidan el acceso a la Jurisdicción [ STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 20 de julio de 2012 (RC 2234/2011 ); 1 de marzo de 2010 (RC 3920/2008 ) - FD 5º-; 21 de octubre de 2009 (RC 3906/2006 ) -FD 3º-], también lo es, que no cabe una invocación genérica del derecho fundamental, debiendo, como requisito indispensable, al menos, por parte del recurrente identificar que parte de su contenido ha quedado afectado por la posible infracción de las normas del procedimiento, pues, ' el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías de defensa, que se constituye como derecho fundamental del ciudadano a un procedimiento justo y equitativo frente a los poderes coercitivos de la Administración, en que se respeten los derechos de defensa con interdicción de indefensión, en una interpretación sistemática de los artículos 24 y 25 de la Constitución y del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , engloba, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras garantías, el derecho a no ser sancionado sin ser oído y a ejercer las facultades de alegación con contradicción en todas las fases del procedimiento, el derecho a un procedimiento público, el derecho a ser informado de la acusación, de modo que se conozcan sin restricción los hechos imputados, que impone que exista correlación entre estos hechos y la resolución sancionadora, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que excluye la admisibilidad y apreciación de pruebas ilícitas, y el derecho a la presunción de inocencia, que acoge el derecho a no ser sancionado sin prueba de cargo legítima y válida, que sustente la resolución sancionadora ' . ( STS 1 de abril de 2008 , Recurso 3324/2005 ).

Respecto del motivo expresado en el recurso de apelacion concerniente a que 'el demandante tiene vínculos que fundamentan los criterios del articulo 5 de la Directiva ', el motivo se desestima y ello, por dos razones.

La primera por cuanto el recurso de apelación debemos recordar como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 , tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Por tanto, a la vista del escrito de apelación y la ausencia en el mismo de referencia alguna a las razones expuestas en la sentencia impugnada, el recurso debe ser desestimado por este motivo.

Y, en segundo lugar, por cuanto la STS, Contencioso sección 5 del 08 de febrero de 2019, n º Recurso: 4666/2017 a modo de refundición de la doctrina dictada al respecto de la cuestión suscitada nos recuerda: '...Sobre esta misma cuestión, y otras relacionadas, se ha pronunciado ya esta Sección Quinta en sentencias nº 980/2018, de 5 de junio (casación 2958/17 ); nº 1136/2018, de 3 de julio (casación 1493/17 ) y en la recientísima nº 38/2019, de 21 de enero (casación 4856/17 ), de las que cabe extraer los siguientes pronunciamientos: a) 'En primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar , que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia nº 38/2019 , en la que, interpretando los arts. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) LOEX, se daba respuesta a una cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada); b) 'Por otra parte....., la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno',............ A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva,.......... Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución', para concluir que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia nº 980/18 , en la que se daba respuesta -con interpretación de esos mismos preceptos- a la cuestión relativa a 'sí la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o sí, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'); c) 'no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE ; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos.......... y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes' .

En el caso que nos ocupa, no hay duda de la concurrencia del supuesto de hecho de la sanción aplicada, esto es, la estancia irregular, hecho no discutido, siendo así que la existencia del domicilio fijo y estar identificado (circunstancias aludidas en la demanda) no representan ninguna de las excepciones que justifican el principio de no devolución, excepciones y no supuestos de graduación en el principio de proporcionalidad respecto de la sanción de multa.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Don Ángel Jesús representado por la procuradora Doña Francisca Sabater Almos y defendido por la Letrada Sandra Ramos Pulpón contra la sentencia nº 317/2018, de 7 de noviembre que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 168/2018 en el que es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado.

2 .- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la magistrada de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.