Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 370/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 929/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 370/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 929/19

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTA:

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

D. DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ

Sección Funcional 3ª

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En la ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 929/19, interpuesto por la Letrada Sra. Jiménez Rico, representando y asistiendo a D. Benito, contra la Sentencia 91/2019, de 4 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Melilla en el seno del procedimiento abreviado 88/18; habiendo comparecido como apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno en Melilla), representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Gómez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Benito se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado por aquel el 17 de enero de 2018 frente a la previamente dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla el día 10 de enero de 2018, por la que, a su vez, se acordaba proceder a la devolución del mismo a su país de origen.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Melilla dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el número de procedimiento abreviado 88/18, Sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, con número 91/19, por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia por la parte actora se interpuso recurso de apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Delegación del Gobierno en Melilla, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada al entender, en síntesis, que se trata de una medida de carácter repatriativo procedente en el supuesto enjuiciado, no sancionadora, a la que no resultan de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores. A ello añadía que no concurría la caducidad del expediente de devolución en el que se dictó el acto recurrido, así como que no resultaba procedente la imposición de una sanción de expulsión por el solo hecho que el apelante hubiese ya entrado en territorio nacional.

Frente a esta sentencia se alza el recurrente solicitando el dictado de Sentencia que revoque la de instancia, y, con ella, la de la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución del recurrente. En síntesis, reiteraba los argumentos desplegados en su demanda e insistía en la ausencia de motivación del acto recurrido, así como en la vulneración por parte del mismo de los principios de presunción de inocencia y proporcionalidad. A ello añadía que, incluso cuando se otorgase validez a los hechos consignados en el mismo, se vulneraría el principio de tipicidad; oponiendo, a su vez, la existencia de circunstancias humanitarias que permitirían otorgar una autorización de residencia por tales razones (al amparo del artículo 126 del Reglamento de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social).

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la Sentencia atacada con base en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación 'pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda'.

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991), los recursos de apelación 'deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: 'En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada.'

Lo cierto es que la parte apelante dedica buena parte del escrito de recurso a reproducir alegaciones similares a las desplegadas en su demanda (especialmente en lo que concierne a la supuesta infracción de los principios de presunción de inocencia, legalidad y tipicidad), pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ventiladas en la primera (obviando toda crítica a la respuesta judicial ya ofrecida en la resolución recurrida; y no, en cambio, una revisión del llevado a cabo en aquella). Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma alguna a la Sentencia apelada habilitaría, sin más, la desestimación del recurso.

TERCERO.-A ello ha de añadirse que la referida respuesta resulta completamente acertada, siendo compartida por la Sala en toda su extensión. De hecho, múltiples son los pronunciamientos coincidentes de la misma en lo que respecta a las cuestiones suscitadas en la demanda y el recurso de apelación. Así, y en lo que atañe a la ausencia de naturaleza de la medida de devolución, esta Sala ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencia de la Sección Primera de 31 de mayo de 2019 -apelación 1571/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 1203/2018- y 15 de abril de 2019 -apelación 1210/2019-; de la Sección Segunda de 17 de octubre de 2018 -apelación 680/2017- y 26 de febrero de 2016 -apelación 1669/2014-; y de la Sección Tercera de 11 de octubre de 2018 -recurso de apelación 752/2017- 20 de junio de 2018 -apelación 1942/2106-, 18 de junio de 2018 -apelación 1692/2016- y 11 de abril de 2018 -apelación 1502/2016-) que, conforme a lo declarado en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (recurso 343/2011) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios, difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000) y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de 'devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la 'devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha 'devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Pues bien, este segundo género de órdenes de 'devolución' no tienen carácter sancionador. Y ello porque, según se expone en la Sentencia previamente citada 'en sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado. De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla 'a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro. El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero, dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000'. Consecuentemente, y dada la ausencia de naturaleza sancionadora de la devolución acordada, no resultan de aplicación a la misma los principios propios del derecho administrativo sancionador (como los que la parte reputa infringidos).

Y en lo que concierne, por otra parte, a la supuesta ausencia de prueba en el expediente para que pudiera decretarse la devolución, la Sala no puede sino señalar que la misma -lejos de lo que sostiene la parte recurrente- se infiere de la sola lectura del expediente. En la propia propuesta de resolución que resulta asumida por la originariamente impugnada se hace constar cómo el propio apelante manifestó haber entrado en territorio nacional el día 13 de diciembre de 2017 una vez había burlado los controles policiales del perímetro fronterizo de la ciudad y careciendo de la documentación necesaria para su entrada, estancia o permanencia en territorio nacional. Excepción hecha de la falta de disponibilidad de la documentación aludida y de los permisos o autorizaciones exigibles, palmario resulta que los demás datos personales y circunstanciales que se hacen constar en aquella propuesta (a cuyos antecedentes fácticos remite el acuerdo originariamente atacado) se sustentan en la manifestaciones que unilateralmente efectuó el propio interesado, único conocedor de dichos extremos y en disposición de proporcionar la información pertinente al respecto: país de origen, nombre, apellidos y demás datos de filiación y, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, fecha, lugar y forma de entrada en España. Es por ello que, partiendo de la presunción de validez de los actos administrativos -conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y previamente en artículo- y de la objetividad e imparcialidad que es de presumir en la actuación policial -no habiéndose señalado en la demanda circunstancias de las que puedan inferirse la existencia de un interés personal o espurio en los agentes de la autoridad intervinientes ni el falseamiento total o parcial de los datos personales y demás de relevancia que constan en las diligencias policiales-; ha de acudirse a las reglas generales en materia del onus probandi que obligan a estar al criterio de la disponibilidad o facilidad probatoria, regla que lleva a imputar al ciudadano extranjero la carga de acreditar que la entrada en territorio nacional no lo fue en la fecha y lugar que constan en el expediente (máxime cuando dicho dato se sustenta en las manifestaciones del propio interesado), todo ello teniendo presente que es al mismo al que cumple la obligación de portar la documentación que permita su adecuada identificación en España -disponiendo en tal sentido el artículo 4.1 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social que ' los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España'-.

Partiendo de tal premisa y de la veracidad de la que se benefician los datos fácticos obrantes en el expediente, únicamente ha de añadirse que, en contra de lo que se pretende en el recurso, lo procedente era acordar la devolución del apelante, por más que no se interceptase al mismo en el preciso momento y lugar en los que burló los controles fronterizos procede decretar la devolución en lugar de incoar expediente de expulsión. Es esta la conclusión alcanzada reiteradamente por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (a.e. Sentencia de 22 diciembre 2005 -recurso de casación 3743/2002-, 28 febrero, 27 septiembre y 18 octubre 2007 - recursos de casación 9490/2003, 1830/2004 y 2298/2004- o 14 febrero 2008 -recurso de casación 2107/2004-), que viene pacíficamente entendiendo cómo la estancia irregular durante los primeros noventa días no está tipificada como infracción administrativa grave o muy grave en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en particular, no lo está en el artículo 53.a) -que ' se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia ( artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00)', de forma que 'En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (...), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las LO. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio '. En definitiva, tanto en los supuestos en que el extranjero es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones como en aquellos otros de entrada y estancia irregulares no superiores a noventa días (como es el caso, según se ha razonado), la medida a aplicar no es otra que la de devolución (como con acierto señalaba igualmente la Sentencia recurrida).

Por último, y en lo que respecta a la posible concurrencia de circunstancias que permitieren otorgar al recurrente una autorización de residencia, esta Sala ya ha puesto previamente de manifiesto (a. e., en su Sentencia de 10 de junio de 2019, dictada en el rollo de apelación 1884/2018) que la manera de hacer efectivas las previsiones del artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE es poniendo de manifiesto la concurrencia de las circunstancias a que el mismo refiere a través de los procedimientos administrativos establecidos a tal fin y no en el de expulsión o devolución (por permanecer dicha decisión 'al margen de la decisión de retorno'); siendo esta la tesis mantenida al respecto por la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019 (casación 4856/2017).

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado y a la confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.-La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, hasta el límite de 200 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 139.4 de dicha Ley Reguladora.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benito confirmando la sentencia recurrida de fecha 4 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Melilla en el procedimiento abreviado 88/2018, con expresa imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esa sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el artículo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-