Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 371/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 115/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00371/2017
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 115/2017
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 17/2016 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3
SENTENCIA Nº 371
En Palma de Mallorca a 05 septiembre del 2017
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 3 de Palma, con el número de autos
P.O. nº 17/2016 y nº de rollo de apelación de esta Sala 115/2017. Actúa como parte apelante la entidad
mercantil CE.ME.BE.CA, S.A. PEPSICO representada por el Procurador Sr. D. Juan José Pascual Fiol y
defendido por el Letrado Sr. D. Juan Buades Feliú y como parte apelada la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE
LA LEGALIDAD URBANÍSTICA Y TERRITORIAL DE MALLORCA representado y defendido por el Letrado
del Consell de Mallorca Sr. D. Joan Alcover Bauça.
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra
el acuerdo de fecha 30 de octubre de 2015, por el que se reiteraba la orden demolición dictada el 3 de abril
de 2000 por el Pleno del Consell Insular de Mallorca.
La Sentencia número 475/2016 de 7 de diciembre de 2.016 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 3 de Palma desestima la inadmisibilidad del recurso denunciada por la demandada y
desestima el recurso contencioso administrativo.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 475/2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: '1) DESESTIMO LA ALEGACIONES DE INADMISIBILIDAD planteadas por la parte demandada.

2) DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo PO núm. 17/16, interpuesto por CE.ME.BE.CA, SA PEPSICO, frente a la AGENCIA DE PROTECCIÓ DE LA LEGALITAT URBANISTICA I TERRITORIAL DE MALLORCA, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 30 de octubre de 2015, por el que se reiteraba la orden demolición dictada el 3 de abril de 2000 por el Pleno del Consell Insular de Mallorca, confirmando el acto impugnado, por adecuarse al ordenamiento jurídico.

Sin costas.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la mercantil demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso a la apelación la defensa del Consell Insular que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 5 de septiembre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

La mercantil recurrente y ahora apelante impugnó en su día la desestimación presunta de la reposición interpuesto contra la Resolución del Consejo de dirección de la Agencia de Disciplina Urbanística del Consell Insular de Mallorca de 30 de octubre de 2015 que le reiteró la orden de demolición de unas obras realizadas sin licencia y no legalizadas en la nave sita en Camí Son LLatzer nº 12 de Marratxí que fue dictada por el Pleno del Consell Insular el 3 de abril de 2000.

En la demanda planteada la recurrente alegó que: a) el acto era susceptible de impugnación; b) que se había omitido el precepto trámite de audiencia previa y por ello solicitaba la nulidad por omisión del procedimiento legalmente establecido y c) que había prescrito la orden de demolición cuando se adoptó el Acuerdo de 30 de octubre de 2015 porque habían transcurrido más de 15 años desde aquel momento en que ya era ejecutable.

La demandada alegó varias inadmisibilidades del recurso contencioso y se opuso al fondo del mismo.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 3 desestima todas las inadmisibilidades denunciadas por la demandada y entrando en el fondo del asunto, resuelve en primer lugar que no era necesario haber arbitrado un trámite de audiencia con carácter previo a la adopción del acuerdo de 30 de octubre de 2015.

A tal efecto señala la sentencia: En este particular, hemos de coincidir, con la parte demandada, en que la exigencia de ese trámite queda reservada, por mor de lo que establecen los artículos 6_0122art>105.c) CE y 84 LRJPAC, a aquellos casos en que la ley lo establezca o cuando figuren en el procedimiento otros hechos o alegaciones nuevos; y no es el caso en esta ocasión, en que no hay norma legal alguna que imponga esa exigencia ni se habían incorporado al procedimiento otros hechos o alegaciones, por lo que podía prescindirse del trámite de audiencia, según el apartado 4 del citado artículo 84 LJRPAC. Otra cosa es que ello hubiera podido ser aconsejable, dado el cambio de circunstancias y el tiempo transcurrido desde que se dictó la orden de demolición en el año 2000, pero sin que pueda apreciarse defecto alguno con consecuencias anulatorias.

La sentencia también analiza si ha prescrito o no la orden de demolición cuando fue reiterada en octubre de 2015 y concluye que no había prescrito, porque, como fuera que la orden de demolición de 3 de abril de 2000, confirmada en reposición por Acuerdo Plenario de 4 de diciembre de 2000 fue objeto de impugnación en vía contenciosa. -en donde esta misma Sala dictó la sentencia nº 920/2013 de 26 de noviembre en el procedimiento contencioso nº 64/2001 que aquí se seguía que desestimó el recurso y confirmó ese acto impugnado-, todas esas circunstancias, paralizaron el plazo prescriptivo, considerando el Juzgador de instancia que el dies a quo para el cómputo de los 15 años se coloca en el momento en que dicha sentencia fue remitida al órgano administrativo para llevarla a puro y debido efecto en aplicación de lo establecido en el artículo 104-1 de la LJCA , lo que ocurrió tras el dictado de aquella al no caber recurso ordinario en su contra.

Por lo tanto, el plazo de 15 años no había transcurrido, y no había prescrito la orden de demolición.

Por último analiza si procede o no plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria 9ª -3ª de la LOUS en la que se ha basado la actuación de la Agencia demandada, pues la parte actora consideraba que el régimen establecido en ese precepto constituye una vulneración del artículo 9-3 al hacer una aplicación retroactiva de disposiciones sancionadoras o no favorables. Y tras análisis detenido de la cuestión y tras exponer el régimen aplicable hasta la entrada en vigor de la LOUS, el análisis de los artículos 67 y 68 de la Ley 10/1990 , y artículos 153 y Disposición Transitoria 9º 3ª de la ley 2/2014 de 25 de marzo concluye que el nuevo régimen de ejecución de las órdenes de demolición sea más restrictivo, o más perjudicial que el que regía con anterioridad.

La parte actora plantea recurso de apelación contra esa sentencia. Pero esa parte apelante expresamente se allana y acepta la conclusión de la sentencia de que no existe prescripción de la orden de demolición. Acepta también que el régimen de la LOUS no es más perjudicial que el que regía con anterioridad, aceptando pues el argumento de la sentencia respecto a no plantear cuestión de inconstitucionalidad.

Sin embargo discute y es el único punto de la apelación formulada, el argumento de la sentencia de que no es menester arbitrar un trámite de audiencia. A tal efecto señala el escrito de apelación: Pues bien, esta parte, dicho sea con todo respeto, entiende que sí hay nuevos elementos de debate jurídico, como son (i) el tema de la prescripción y (ii) si el nuevo régimen de multas coercitivas que impone el Consell es aplicable a las antiguas órdenes de demolición.

Cierto es que esta parte ya ha reconocido que ambas cuestiones no son jurídicamente relevantes en orden a anular el acto objeto de recurso, pero ello se ha evidenciado en sede judicial. Lo importante es reseñar que ambas cuestiones debían haberse sustanciado en vía administrativa, y no se hizo, de ahí la causa de nulidad de actuaciones.

Llegados a este punto, el Juzgador ad quem se preguntará por qué motivo, si admitimos que ni por prescripción, ni por la supuesta inconstitucionalidad de la D.T 9ª.3 de la LOUS, el acto administrativo es contrario a Derecho, esta parte mantiene el presente recurso de apelación. Mas entendemos que la pregunta debe invertirse ¿Por qué la ADU pretende hacer pasar un acto declarativo como un acto de naturaleza meramente ejecutiva? Sencillamente, por cuanto los actos administrativos exigen la tramitación de un procedimiento administrativo, lo que alarga la cuestión, hasta el punto de que una eventual caducidad de dicho procedimiento -un año- (cosa nada extraña en la práctica ordinaria), sí supondría que la orden de demolición quedara prescrita. Es decir, la ADU reitera una orden de demolición después de catorce años y once meses, sólo para que no le prescriba, y 'salva los muebles' con un insustancial oficio de trámite.

Por ello, para acotar una práctica tan criticable, y porque las normas de procedimiento son normas de orden público, cuya omisión total y absoluta como es el caso, hacen nula de pleno derecho las actuaciones administrativas, esta parte interesa que se dicte una sentencia que ordene al Consell de Mallorca que, de ahora en adelante, si quiere ejecutar antiguas órdenes de demolición con base en la nueva Ley 2/2014, de Ordenación y Uso del Suelo, lo haga instruyendo el correspondiente procedimiento administrativo de carácter contradictorio, con audiencia de la parte interesada, pues así es como quedan protegidas las garantías procedimentales de los ciudadanos.

Se opone la defensa del CIM que defiende que la Ley no exige audiencia previa para dictar el acto de reiteración de la orden de demolición y de advertencia de multas coercitivas en caso de incumplimiento derivado de la DT 9ª-3ª de la nueva Ley de Ordenación y Uso del Suelo . La orden de demolición ya se dictó de forma contradictoria y se confirmó judicialmente de forma que a la medida impugnada no le son extensibles las garantías del procedimiento sancionador, al ser de naturaleza ejecutiva y tratarse de la acción restauradora de la realidad física alterada. También recuerda la Jurisprudencia del TC de que la audiencia en el procedimiento administrativo no es un derecho que la CE reconozca en todo caso, sino que remite a lo que prevé el legislador.



SEGUNDO: El debate en apelación se reconduce exclusivamente a reconsiderar el razonamiento del Juez a quo de que para reiterar la orden de demolición no era preciso dar audiencia previa.

Pues bien, recordemos ahora que la Orden de 3 de abril de 2000 confirmada en reposición fue impugnada ante esta misma Sala y ese recurso contencioso fue desestimado por Sentencia nº 920/2003 de 26 de noviembre , de manera que esta Jurisdicción se ha pronunciado, y es cosa juzgada y firme en derecho, que la orden de demolición era ajustada a derecho. Así pues unas obras ilegales -consistentes en un porche metálico de unos 161 m2 y una edificación aneja de unos 28 m2 construidas en la empresa sita en Camí de Can LLàtzer nº 12 del TM de Marratxí, donde esta Jurisdicción desde el 26 de noviembre de 2003 ha resuelto que su demolición era ajustada a derecho-, a fecha de 30 de octubre de 2015 seguían en pie y sin demolerse, y ello motivó que la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial aprobara el Acuerdo de 30 de octubre de 2015 que recordaba a la parte la orden de demolición de 3 de abril de 2000. Ese Acuerdo de 30 de octubre de 2015 se dictó al amparo de la Disposición Transitoria 9º apartado 3º de la LOUS.

Dicha disposición establece: '3 . Las órdenes de reposición dictadas antes de la vigencia de la presente ley y aún no ejecutadas se reiterarán por una sola vez, concediendo a las personas interesadas el mismo plazo que originalmente tenían para llevarlas a cabo. Una vez transcurrido este sin que la orden sea acatada, se procederá tal como prevé el artículo 153 de esta ley.' Concordamos con el Juez a quo y con el Consell Insular de Mallorca que, en el caso de autos, la audiencia del interesado con carácter previo a la aprobación del Acuerdo de 30 de octubre de 2015 no es preceptiva ni exigible.

Dispone el artículo 105 de la CE que la ley regulará ' c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado' Por lo tanto sólo cuando el legislador ha previsto esa audiencia, debe respetarse dicho trámite. Esa audiencia que es garantía del administrado, no debe ser entendida ni aplicada, en todo caso, y de forma absoluta, sino únicamente cuando el legislador así lo prevé, atendiendo a la naturaleza del procedimiento y al acto administrativo que ha de poner fin a dicho expediente. Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en STC 68/1985, de 27 mayo y ATC 45/1987, de 14 enero entre otros, las exigencias del artículo 24 CE no son trasladables, sin más, a toda tramitación administrativa. Así, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva no comprende, según doctrina reiterada de dicho Tribunal, el de audiencia de los interesados en el procedimiento administrativo, salvo que éste tenga carácter sancionador ( ATC 586/1987, de 13 mayo y STS 181/1990 de 15 de noviembre .

Por su parte el artículo 84-4 de la Ley 30/1992 dispone que ' Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'.

En el caso de autos ni estamos en un expediente sancionador, ni tampoco estamos en un expediente pendiente de evaluar la legalidad de las obras ejecutadas, donde sí es precisa para garantía del administrado, la audiencia de éste con carácter previo a resolver. Estamos en fase de ejecución de una orden de demolición, que además, insistimos, ya ha sido examinada por la Jurisdicción contenciosa, y por lo tanto donde el administrado ha podido ejercer todos sus derechos de defensa. Es en dicha fase de ejecución que la orden incumplida, que es de fecha anterior a la entrada en vigor de la LOUS, la ley contempla un régimen transitorio consistente en que pueda ser reiterada una sola vez para su cumplimiento. Y conforme a la literalidad de ese precepto tal requerimiento no exige audiencia del interesado, sin perjuicio de que pueda la parte pueda interponer las acciones legales que le corresponden, como así lo ha hecho la apelante en los presentes autos.

En definitiva el legislador ha buscado para esas órdenes incumplidas anteriores a la entrada en vigor de la LOUS un trámite muy sencillo para darles un rápido y fulminante cumplimiento. Y el legislador ha querido que para esos casos, no exista más que el dictado de un recordatorio de la orden incumplida que ya es ejecutiva.

Sin necesidad de audiencia alguna al afectado.

Llegados a este punto cumple desestimar la apelación en su integridad.



TERCERO: En materia de costas la desestimación del recurso determina que se impongan las costas de esta instancia a la parte apelante vencida en juicio hasta un máximo de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: La sentencia nº 475/2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: '1) DESESTIMO LA ALEGACIONES DE INADMISIBILIDAD planteadas por la parte demandada.

2) DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo PO núm. 17/16, interpuesto por CE.ME.BE.CA, SA PEPSICO, frente a la AGENCIA DE PROTECCIÓ DE LA LEGALITAT URBANISTICA I TERRITORIAL DE MALLORCA, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 30 de octubre de 2015, por el que se reiteraba la orden demolición dictada el 3 de abril de 2000 por el Pleno del Consell Insular de Mallorca, confirmando el acto impugnado, por adecuarse al ordenamiento jurídico.

Sin costas.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la mercantil demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso a la apelación la defensa del Consell Insular que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 5 de septiembre de 2.017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

La mercantil recurrente y ahora apelante impugnó en su día la desestimación presunta de la reposición interpuesto contra la Resolución del Consejo de dirección de la Agencia de Disciplina Urbanística del Consell Insular de Mallorca de 30 de octubre de 2015 que le reiteró la orden de demolición de unas obras realizadas sin licencia y no legalizadas en la nave sita en Camí Son LLatzer nº 12 de Marratxí que fue dictada por el Pleno del Consell Insular el 3 de abril de 2000.

En la demanda planteada la recurrente alegó que: a) el acto era susceptible de impugnación; b) que se había omitido el precepto trámite de audiencia previa y por ello solicitaba la nulidad por omisión del procedimiento legalmente establecido y c) que había prescrito la orden de demolición cuando se adoptó el Acuerdo de 30 de octubre de 2015 porque habían transcurrido más de 15 años desde aquel momento en que ya era ejecutable.

La demandada alegó varias inadmisibilidades del recurso contencioso y se opuso al fondo del mismo.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 3 desestima todas las inadmisibilidades denunciadas por la demandada y entrando en el fondo del asunto, resuelve en primer lugar que no era necesario haber arbitrado un trámite de audiencia con carácter previo a la adopción del acuerdo de 30 de octubre de 2015.

A tal efecto señala la sentencia: En este particular, hemos de coincidir, con la parte demandada, en que la exigencia de ese trámite queda reservada, por mor de lo que establecen los artículos 6_0122art>105.c) CE y 84 LRJPAC, a aquellos casos en que la ley lo establezca o cuando figuren en el procedimiento otros hechos o alegaciones nuevos; y no es el caso en esta ocasión, en que no hay norma legal alguna que imponga esa exigencia ni se habían incorporado al procedimiento otros hechos o alegaciones, por lo que podía prescindirse del trámite de audiencia, según el apartado 4 del citado artículo 84 LJRPAC. Otra cosa es que ello hubiera podido ser aconsejable, dado el cambio de circunstancias y el tiempo transcurrido desde que se dictó la orden de demolición en el año 2000, pero sin que pueda apreciarse defecto alguno con consecuencias anulatorias.

La sentencia también analiza si ha prescrito o no la orden de demolición cuando fue reiterada en octubre de 2015 y concluye que no había prescrito, porque, como fuera que la orden de demolición de 3 de abril de 2000, confirmada en reposición por Acuerdo Plenario de 4 de diciembre de 2000 fue objeto de impugnación en vía contenciosa. -en donde esta misma Sala dictó la sentencia nº 920/2013 de 26 de noviembre en el procedimiento contencioso nº 64/2001 que aquí se seguía que desestimó el recurso y confirmó ese acto impugnado-, todas esas circunstancias, paralizaron el plazo prescriptivo, considerando el Juzgador de instancia que el dies a quo para el cómputo de los 15 años se coloca en el momento en que dicha sentencia fue remitida al órgano administrativo para llevarla a puro y debido efecto en aplicación de lo establecido en el artículo 104-1 de la LJCA , lo que ocurrió tras el dictado de aquella al no caber recurso ordinario en su contra.

Por lo tanto, el plazo de 15 años no había transcurrido, y no había prescrito la orden de demolición.

Por último analiza si procede o no plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria 9ª -3ª de la LOUS en la que se ha basado la actuación de la Agencia demandada, pues la parte actora consideraba que el régimen establecido en ese precepto constituye una vulneración del artículo 9-3 al hacer una aplicación retroactiva de disposiciones sancionadoras o no favorables. Y tras análisis detenido de la cuestión y tras exponer el régimen aplicable hasta la entrada en vigor de la LOUS, el análisis de los artículos 67 y 68 de la Ley 10/1990 , y artículos 153 y Disposición Transitoria 9º 3ª de la ley 2/2014 de 25 de marzo concluye que el nuevo régimen de ejecución de las órdenes de demolición sea más restrictivo, o más perjudicial que el que regía con anterioridad.

La parte actora plantea recurso de apelación contra esa sentencia. Pero esa parte apelante expresamente se allana y acepta la conclusión de la sentencia de que no existe prescripción de la orden de demolición. Acepta también que el régimen de la LOUS no es más perjudicial que el que regía con anterioridad, aceptando pues el argumento de la sentencia respecto a no plantear cuestión de inconstitucionalidad.

Sin embargo discute y es el único punto de la apelación formulada, el argumento de la sentencia de que no es menester arbitrar un trámite de audiencia. A tal efecto señala el escrito de apelación: Pues bien, esta parte, dicho sea con todo respeto, entiende que sí hay nuevos elementos de debate jurídico, como son (i) el tema de la prescripción y (ii) si el nuevo régimen de multas coercitivas que impone el Consell es aplicable a las antiguas órdenes de demolición.

Cierto es que esta parte ya ha reconocido que ambas cuestiones no son jurídicamente relevantes en orden a anular el acto objeto de recurso, pero ello se ha evidenciado en sede judicial. Lo importante es reseñar que ambas cuestiones debían haberse sustanciado en vía administrativa, y no se hizo, de ahí la causa de nulidad de actuaciones.

Llegados a este punto, el Juzgador ad quem se preguntará por qué motivo, si admitimos que ni por prescripción, ni por la supuesta inconstitucionalidad de la D.T 9ª.3 de la LOUS, el acto administrativo es contrario a Derecho, esta parte mantiene el presente recurso de apelación. Mas entendemos que la pregunta debe invertirse ¿Por qué la ADU pretende hacer pasar un acto declarativo como un acto de naturaleza meramente ejecutiva? Sencillamente, por cuanto los actos administrativos exigen la tramitación de un procedimiento administrativo, lo que alarga la cuestión, hasta el punto de que una eventual caducidad de dicho procedimiento -un año- (cosa nada extraña en la práctica ordinaria), sí supondría que la orden de demolición quedara prescrita. Es decir, la ADU reitera una orden de demolición después de catorce años y once meses, sólo para que no le prescriba, y 'salva los muebles' con un insustancial oficio de trámite.

Por ello, para acotar una práctica tan criticable, y porque las normas de procedimiento son normas de orden público, cuya omisión total y absoluta como es el caso, hacen nula de pleno derecho las actuaciones administrativas, esta parte interesa que se dicte una sentencia que ordene al Consell de Mallorca que, de ahora en adelante, si quiere ejecutar antiguas órdenes de demolición con base en la nueva Ley 2/2014, de Ordenación y Uso del Suelo, lo haga instruyendo el correspondiente procedimiento administrativo de carácter contradictorio, con audiencia de la parte interesada, pues así es como quedan protegidas las garantías procedimentales de los ciudadanos.

Se opone la defensa del CIM que defiende que la Ley no exige audiencia previa para dictar el acto de reiteración de la orden de demolición y de advertencia de multas coercitivas en caso de incumplimiento derivado de la DT 9ª-3ª de la nueva Ley de Ordenación y Uso del Suelo . La orden de demolición ya se dictó de forma contradictoria y se confirmó judicialmente de forma que a la medida impugnada no le son extensibles las garantías del procedimiento sancionador, al ser de naturaleza ejecutiva y tratarse de la acción restauradora de la realidad física alterada. También recuerda la Jurisprudencia del TC de que la audiencia en el procedimiento administrativo no es un derecho que la CE reconozca en todo caso, sino que remite a lo que prevé el legislador.



SEGUNDO: El debate en apelación se reconduce exclusivamente a reconsiderar el razonamiento del Juez a quo de que para reiterar la orden de demolición no era preciso dar audiencia previa.

Pues bien, recordemos ahora que la Orden de 3 de abril de 2000 confirmada en reposición fue impugnada ante esta misma Sala y ese recurso contencioso fue desestimado por Sentencia nº 920/2003 de 26 de noviembre , de manera que esta Jurisdicción se ha pronunciado, y es cosa juzgada y firme en derecho, que la orden de demolición era ajustada a derecho. Así pues unas obras ilegales -consistentes en un porche metálico de unos 161 m2 y una edificación aneja de unos 28 m2 construidas en la empresa sita en Camí de Can LLàtzer nº 12 del TM de Marratxí, donde esta Jurisdicción desde el 26 de noviembre de 2003 ha resuelto que su demolición era ajustada a derecho-, a fecha de 30 de octubre de 2015 seguían en pie y sin demolerse, y ello motivó que la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial aprobara el Acuerdo de 30 de octubre de 2015 que recordaba a la parte la orden de demolición de 3 de abril de 2000. Ese Acuerdo de 30 de octubre de 2015 se dictó al amparo de la Disposición Transitoria 9º apartado 3º de la LOUS.

Dicha disposición establece: '3 . Las órdenes de reposición dictadas antes de la vigencia de la presente ley y aún no ejecutadas se reiterarán por una sola vez, concediendo a las personas interesadas el mismo plazo que originalmente tenían para llevarlas a cabo. Una vez transcurrido este sin que la orden sea acatada, se procederá tal como prevé el artículo 153 de esta ley.' Concordamos con el Juez a quo y con el Consell Insular de Mallorca que, en el caso de autos, la audiencia del interesado con carácter previo a la aprobación del Acuerdo de 30 de octubre de 2015 no es preceptiva ni exigible.

Dispone el artículo 105 de la CE que la ley regulará ' c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado' Por lo tanto sólo cuando el legislador ha previsto esa audiencia, debe respetarse dicho trámite. Esa audiencia que es garantía del administrado, no debe ser entendida ni aplicada, en todo caso, y de forma absoluta, sino únicamente cuando el legislador así lo prevé, atendiendo a la naturaleza del procedimiento y al acto administrativo que ha de poner fin a dicho expediente. Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en STC 68/1985, de 27 mayo y ATC 45/1987, de 14 enero entre otros, las exigencias del artículo 24 CE no son trasladables, sin más, a toda tramitación administrativa. Así, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva no comprende, según doctrina reiterada de dicho Tribunal, el de audiencia de los interesados en el procedimiento administrativo, salvo que éste tenga carácter sancionador ( ATC 586/1987, de 13 mayo y STS 181/1990 de 15 de noviembre .

Por su parte el artículo 84-4 de la Ley 30/1992 dispone que ' Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'.

En el caso de autos ni estamos en un expediente sancionador, ni tampoco estamos en un expediente pendiente de evaluar la legalidad de las obras ejecutadas, donde sí es precisa para garantía del administrado, la audiencia de éste con carácter previo a resolver. Estamos en fase de ejecución de una orden de demolición, que además, insistimos, ya ha sido examinada por la Jurisdicción contenciosa, y por lo tanto donde el administrado ha podido ejercer todos sus derechos de defensa. Es en dicha fase de ejecución que la orden incumplida, que es de fecha anterior a la entrada en vigor de la LOUS, la ley contempla un régimen transitorio consistente en que pueda ser reiterada una sola vez para su cumplimiento. Y conforme a la literalidad de ese precepto tal requerimiento no exige audiencia del interesado, sin perjuicio de que pueda la parte pueda interponer las acciones legales que le corresponden, como así lo ha hecho la apelante en los presentes autos.

En definitiva el legislador ha buscado para esas órdenes incumplidas anteriores a la entrada en vigor de la LOUS un trámite muy sencillo para darles un rápido y fulminante cumplimiento. Y el legislador ha querido que para esos casos, no exista más que el dictado de un recordatorio de la orden incumplida que ya es ejecutiva.

Sin necesidad de audiencia alguna al afectado.

Llegados a este punto cumple desestimar la apelación en su integridad.



TERCERO: En materia de costas la desestimación del recurso determina que se impongan las costas de esta instancia a la parte apelante vencida en juicio hasta un máximo de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: 1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 475/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 que CONFIRMAMOS.

2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante hasta un máximo de 500 euros.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación - BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El letrado de la administración de Justicia, rubricado.