Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 371/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 93/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00371/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 93/18
Apelante: doña Adelina
Apelada:Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 371/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de septiembre de 2018.
El recurso de apelación 93/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por doña Adelina
, representado por el procurador doña Alicia Lodos Pazos , dirigido por el letrado don Ángel Dacal Jardon
contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2018 dictada en el Procedimiento Abreviado 391/17 por el Juzgado
de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo sobre extranjería Es parte apelada Subdelegación del Gobierno
en Pontevedra representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo, presentado por DÑA. Adelina contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra de fecha 31 de agosto de 2017 por la que se acuerda la expulsión por un período de tres años de la demandante (expediente NUM000 ) y declaro que la Resolución recurrida es conforme a Derecho.

Se imponen las costas a la parte actora hasta el límite máximo de 400 euros, por todos los conceptos.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Adelina , de nacionalidad venezolana, interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 8 de noviembre de 2017, desestimatoria de recurso de reposición planteado frente a otra, de 31 de agosto anterior, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional por tres años, con prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo, por sentencia de fecha 29 de enero de 2018, desestimó el recurso contencioso administrativo, al considerar que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad debido a la directa aplicación de la sentencia del Tribunal europeo de 23 de abril de 2015 que hace imposible la sustitución de la expulsión por la multa pecuniaria. Rechaza igualmente el invocado arraigo en España por parte de la actora.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- Funda la recurrente su apelación en la vulneración del principio de proporcionalidad, por entender que el encontrarse ilegalmente en España puede sancionarse con multa y no con la expulsión, en base al artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, y que no existe en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no fuese su permanencia ilegal en nuestro país. Aduce igualmente que ha realizado múltiples esfuerzos para tratar de legalizar su situación en España así como para acreditar su arraigo en nuestro país.



TERCERO .-Esta Sala y Sección tiene un criterio amplio a la hora de fiscalizar la actuación de la Administración en base al principio de proporcionalidad, guiándose por la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y las pautas interpretativas proporcionadas por esta a la hora de sustituir la expulsión por multa.

En ese sentido razonamos que desde la redacción que al artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 le ha dado la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, si la Administración quiere optar por la expulsión en lugar de la multa se exige una específica motivación que singularice los hechos que configuren la infracción, al establecer que cuando el extranjero realice, entre otras, la conducta prevista en el artículo 53.1.a) 'podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En este punto, para el examen de la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, partíamos de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo, en los casos enjuiciados en las sentencias de 9 y 22 de diciembre de 2005, 27 de enero, 30 de junio y 31 de octubre de 2006, 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007, 9 y 31 de enero, 24 de junio y 28 de noviembre de 2008, 17 de junio y 1 de julio de 2009, para considerar justificada y proporcionada la sanción de expulsión, ha tenido en cuenta otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, cuyos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión.

En concreto, ha razonado la sentencia de 28 de noviembre de 2008 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo: 'Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De ahí se deriva: 1º.- El encontrarse ilegalmente en España (bien por haber transcurrido los noventa días de estancia o por no renovar las autorizaciones), según el artículo 53.a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo, y siempre que en armonía con lo sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 145/2011, de 26 de septiembre se haya brindado la posibilidad de formular alegaciones al respecto.

5º.- Y por tanto, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Si acudimos a la doctrina del Tribunal Supremo sobre los hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, encontramos identificadas las siguientes circunstancias negativas: A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007, recurso 1624/2004; y de 5 de julio de 2007, recurso 1060/2004).

B) Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente.

C) Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007).

D) Constar una previa prohibición de entrada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004).

E) Invocar una falsa nacionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 recurso 2448/2004).

F) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007). E incluso, añadimos, la preexistencia de una o varias sanciones firmes de multa por permanencia ilegal sin autorización, unido a una ausencia de prueba cabal de integración efectiva socioeconómica y cultural, puede alzarse en hecho negativo en línea con el reconocimiento de la agravante de reincidencia plasmada en el artículo 57.5 de la Ley de Extranjería.

La doctrina aplicada por esta Sección en anteriores sentencias sobre la consideración como hecho negativo de la mera ausencia de actividad alguna para regularizar su situación, amparada en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre y 26 de noviembre de 2007, cobró validez respecto de situaciones propias de un escenario anterior a la sustancial reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (política inmigratoria, derechos y obligaciones, régimen de intervención y expulsión) en las cuales el afectado desaprovechaba la ocasión para regularizarse, bien ante la oportunidad brindada por un procedimiento reglamentario general de regularización que estuviese eventualmente abierto, o bien ante la singular posibilidad de obtener una autorización que legitimase su estancia.

Sin embargo, la citada Ley Orgánica 2/2009 introduce un significativo inciso final en el artículo 57 de la Ley de Extranjería cuando precisa que la aplicación de la expulsión se efectuará 'mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', mandato silenciado en la redacción originaria, y que a partir de ahora encarece la motivación expresa en la propia resolución sancionadora y con expresión de los hechos negativos, tales como los anteriormente indicados con consolidación jurisprudencial, que cualifican la situación de permanencia ilegal hasta el punto de habilitar la sanción de expulsión.

Estamos pues, ante una doble exigencia de motivación de la sanción de expulsión, formal y material.

La exigencia formal se cumple con exponer e identificar en la resolución que ordena la expulsión el concreto motivo o hecho negativo que la fundamenta, sin dejar al expedientado indefenso y sumido en la duda de qué concreto hecho negativo ha provocado la sanción más grave de expulsión.

La exigencia material se agota con que tal hecho negativo sea una circunstancia objetiva, probada y que encaje en los supuestos jurisprudencialmente aceptados o de análoga gravedad.

La anterior constituye doctrina uniforme de esta Sala y Sección desde la sentencia de 27 de junio de 2012 (rollo de apelación nº 15/2012), con criterio reiterado en la de 4 de julio de 2012 (recurso 62/2012).

En base a la anterior doctrina jurisprudencial, en el caso presente concurren circunstancias negativas, de las antes enumeradas, que justifican la opción por la expulsión en lugar de la multa.

En efecto, hay que tener en cuenta que la recurrente fue identificada en el Club Vitiza, sito en el Alto de Confurco, s/n, de la localidad de Ponteareas (Pontevedra) donde ejercía labores de alterne. Dicha demandante, según propias manifestaciones, había accedido a España a finales del año 2015, constatándose en su pasaporte que tal acceso tuvo lugar, a través del Aeropuerto de Barcelona, el 6 de octubre de 2015.

Consultado el Registro Central de Extranjeros, consta una carta de invitación librada en favor de la actora para el período comprendido entre el 22 de octubre de 2014 y el 14 de enero de 2015. Al tiempo de su identificación se comprobó que la Sra. Adelina se encontraba en situación de estancia irregular en nuestro país, careciendo de cualquier tipo de documentación que autorice su permanencia en España, de arraigo y de medios de vida lícitos.

No figura además circunstancia alguna que permita entender que haya intentado regularizar su situación en España. No dispone de domicilio conocido ni estable.



CUARTO.- Esta Sala y Sección es consciente de que recientemente la perspectiva ha variado, desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la normativa y jurisprudencia española en la materia.

Así, en un caso igual, de aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de que se pronunciase sobre la adecuación o no a la normativa comunitaria, en concreto a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de la posibilidad, establecida en la legislación española y jurisprudencia que la interpreta, de la imposición exclusiva de una sanción económica al extranjero que se halla en situación irregular.

En respuesta a dicha cuestión prejudicial, en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, se declara que dicha normativa comunitaria se opone a la normativa nacional que impone la sanción de multa.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia declara: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartados 1 y 8.1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En sus apartados 26 a 40 argumenta la meritada sentencia las razones de dicha incompatibilidad con la normativa española, en el sentido siguiente: ' 26. Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

27. En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de 'expulsión' contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.

28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartados 1 y 8.1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Hermenegildo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11, EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8.1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8.1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).' Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Por tanto, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna (sentencia Van Munster de 5 de octubre de 1994 (C-195/1991), de 5 de octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990) ha de llevar a que la Administración o los jueces españoles reserven en el futuro la aplicación de la multa o consideren improcedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la mencionada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, que son las siguientes: 1ª Nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2ª Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3ª Concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4ª Nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Ahora bien, ha de tenerse presente la concurrencia del principio de confianza legítima, también de cuño comunitario, tal y como lo ha delimitado la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013, rec.470/2011): ' El de protección de la confianza legítima tiene su origen en el derecho alemán y está firmemente asentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que exige determinadas condiciones para su reconocimiento: En primer lugar, que la creencia en que se sustenta se base en signos externos y no en meras apreciaciones subjetivas o convicciones psicológicas (sentencia Driessen y otros, de 5 de octubre de 1993, apartado 33, dictada en los asuntos acumulados C-13/92 a C-16/92 ). Y, además, en segundo término, que ponderados los intereses en juego, la situación de quien legítimamente se fió del comportamiento o actuación de la Administración sea digna de protección, no siéndolo cuando el interés general es de una intensidad tal que obliga a darle preeminencia, como ocurre, por ejemplo, con la protección de la salud pública (sentencia Affish, de 17 de julio de 1997, apartado 57, dictada en el asunto C-183/95 , y las que en ella se citan).

Nuestra jurisprudencia lo utiliza como ratio decidendi desde mediados de los pasados años ochenta, destacando en su inicio la sentencia de 28 de febrero de 1989 , reiterada para un asunto igual en la de 1 de febrero de 1990, de las que se extrae sin dificultad la idea de que en ocasiones cabe exigir que la legalidad ceda y prime la confianza legítima generada por actos anteriores concluyentes. Más tarde, y por ser expresivas de una doctrina general sobre aquel principio, deben citarse las de 4 de junio de 2001 y 15 de noviembre de 1999, que lo sitúa en el ámbito de la seguridad jurídica y lo vincula a otros, como el de irretroactividad y el de protección de los derechos adquiridos. En ella se lee que 'resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir'; también, que su virtualidad 'puede comportar la anulación de la norma o del acto'; y que en su aplicación ha de ponderarse, entre otros factores, 'la presencia de un interés público perentorio'. Importantes son también las sentencias de 28 de julio de 1997 y 23 de febrero de 2000, que expresan, ambas en el párrafo primero de su Fundamento de Derecho Sexto, lo siguiente: ' Como se señala por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1.990 , en el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su sentencia de 28 de febrero de 1.989 , y reproducida después en su última de enero de 1.990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento Jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España, y que consiste en el principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado, no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa...'.

Así, si bien es cierto que el principio de protección de confianza legítima nace en el Derecho comunitario como protección frente a los excesos del ejecutivo comunitario en materia económica para evitar la desorientación o sorpresa de los agentes económicos frente a los cambios reglamentarios (Reglamentos o Decisiones con brusco cambio de criterio), el mismo es un principio general de Derecho Comunitario que inspira el bloque de legalidad comunitaria, y, dentro de ella, el impacto de las propias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y es que, el impacto de la citada sentencia comunitaria (23 de abril de 2015) ha de valorarse a la luz del principio de seguridad jurídica, y teniendo en cuenta el sorpresivo impacto sobre la comunidad jurídica y particularmente sobre el colectivo de extranjeros.

A) Por un lado, el dato de que el propio Tribunal Constitucional en su Auto 409/2007 del Pleno de 7 de noviembre de 2007 confirmó la constitucionalidad y validez de la doble opción (multa o expulsión) de la normativa sancionadora de extranjería en caso de infracción consistente en entrada o permanencia ilegal.

B) Por otro lado, una consolidada y constante doctrina del Tribunal Supremo vinculando la imposición de la multa a la inexistencia de 'hechos negativos' que debían apreciarse casuísticamente por la Administración bajo la supervisión y control jurisdiccional.

C) Por último, el propio legislador con la modificación de la Ley de Extranjería operada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 57 imponiendo la motivación para la aplicación de la sanción de multa ante la infracción referida por el extranjero.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del derecho comunitario (plasmado entre otras en la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio: 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: ' Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (recurso 4232/2007) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez ( C-282/10, C:2012:33) y Amia ( C-97/11, C:2012:306).

En consecuencia de lo expuesto, la previsión recogida en la Ley Orgánica 4/2000 de que podrá acordarse la expulsión en términos potestativos, ha de entenderse como regla general y de aplicación preferente mientras que la multa ha de quedar relegada a aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en su artículo 6). Con ello, la sentencia comunitaria determina la superación y cambio del criterio recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de hechos negativos de necesaria apreciación para la adopción de la medida de expulsión.



QUINTO .- De ahí que en el presente caso, la situación de permanencia ilegal en España de la apelante es factor determinante de la expulsión y consiguiente conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada consistente en la sanción de expulsión, ya que nos encontramos con una permanencia ilegal sin el contrapeso de un sólido arraigo o elocuente panorama indiciario de voluntad de inserción social en España, ni haberse acreditado cualificadas razones humanitarias, situaciones referidas a supuestos tasados y excepcionales trazados por la Directiva comunitaria referida para obtener una regularización de su situación en España.

A ello debemos añadir el intenso y extenso impacto de la medida de expulsión en los términos marcados por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo toda vez que incide sobre el soporte vital del extranjero, su libertad de residencia y deambulatoria y pudiendo determinar la separación de familiares y eje sociocultural de su actividad o empleo, circunstancias onerosísimas que además afectan a un amplísimo colectivo, todo lo cual reclama una interpretación razonable, ponderada y paulatina de las medidas gravosas, ya deriven de la normativa interna o del Derecho comunitario.

En consecuencia, ya apliquemos la nueva doctrina surgida a raíz de la sentencia del Tribunal europeo de 23 de abril de 2015, ya apliquemos la anterior doctrina, la decisión administrativa impugnada ha de ser objeto de íntegra confirmación, toda vez que la recurrente no se halla en ninguna las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE, por lo que, en aplicación de la sentencia de 23 de abril de 2015, procede acordar la expulsión, al constar que la demandante se halla en situación irregular en España.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación planteado.



SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, habrán de imponerse al apelante cuyas pretensiones fueren rechazadas las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; sin embargo, en aplicación de lo dispuesto en dicho precepto legal se limita la suma a reclamar, en concepto de gastos de defensa y representación de la parte apelada, a la cantidad de 800 euros.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Adelina y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo, en fecha 29 de enero de 2018.

Imponer las costas procesales a la parte recurrente, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Sexto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-093-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.