Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 371/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 35/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 35/2017
SENTENCIA NÚMERO 371/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra contra la sentencia número 218/2016, de 2 de noviembre de 2016, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia San Sebastián , desestimatoria del recurso
contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la junta de gobierno local del ayuntamiento de
Irún de 2 de septiembre de 2015, por el que se requiere el pago del 15% del incremento de edificabilidad
ponderada de la parcela TC-5B2.
Son parte:
- APELANTE : D&P 3.14, S.L., representada por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI
CARASA y dirigida por el letrado D. ENRIQUE URBANO RICO GAMIR.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE IRÚN, representado por la Procuradora Dª. PAULA
BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por el letrado D. JUAN DE DIOS SANZ SÁNCHEZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D&P 3.14, S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revoque la sentencia apelada, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por la apelante contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Irún, en sesión celebrada el 2 de septiembre de 2015, declarando no ser conforme a derecho y anulando el referido acuerdo en los términos interesados.

A saber, y con la imposición de las costas en todos los casos: a) Declarando no ser conforme a Derecho y anulando el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Irún, en sesión celebrada el 2 de septiembre de 2015, en lo concerniente al requerimiento a la ahora recurrente del abono de la cantidad de 135.198 euros en concepto de la monetarización del 15% del incremento de la edificabilidad ponderada relativa a la parcela TC-5B2.

b) O, subsidiariamente, considerando que no habría ningún incremento de la edificabilidad urbanística como consecuencia del cambio de uso de la parcela B en lo concerniente a la parcela 5B2 que nos ocupa.

c) O, subsidiariamente de todo lo anterior y en el peor de los casos, fijando el valor de la monetarización en 115.426,81 euros.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Irún se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dictase sentencia confirmatoria de la sentencia apelada, con condena en costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/9/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 35/2017 contra la sentencia número 218/2016, de 2 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia San Sebastián , desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la junta de gobierno local del ayuntamiento de Irún de 2 de septiembre de 2015, por el que se requiere el pago del 15% del incremento de edificabilidad ponderada de la parcela TC-5B2.

El acuerdo recurrido, ante la solicitud de licencia para obras de construcción de un edificio comercial de supermercado y aparcamiento anexo en la calle Mazuola nº2 de Irún, requiere a la recurrente, propietaria del suelo, el abono de 135.198 euros en concepto de monetarización del 15% del incremento de edificabilidad ponderada tras el cambio de uso de industrial a terciario amparado por la tercera modificación del plan parcial del ámbito 1.1.02.1 Araso Norte.

Contra dicho acuerdo interpuso la apelante recurso jurisdiccional alegando su falta de motivación, la inexistencia de incremento de edificabilidad ponderada, y de otro lado, que el coeficiente de ponderación del uso comercial es del 1,86 y no del 1,99, por lo que la cesión ascendería, en su caso, a 115.426,81 euros.

La sentencia apelada desestimó el recurso al considerar que el acuerdo recurrido se halla debidamente motivado por referencia a los informes técnicos de 23 de febrero de 2015 de (folio 3 a 8 del expediente, tomo I), de 6 de julio de 2015 de 8 folios 23 a 29) y el emitido el 23 de diciembre de 2014 por el director de Urbanismo y Medio Ambiente en el procedimiento de elaboración de la tercera modificación del plan parcial (folios 110 a 114 del expediente, tomo II), además de haber asumido la propia recurrente el abono del importe en escrito presentado el 6 de julio de 2015. Concluye además la sentencia que en virtud de la tercera modificación del plan parcial del ámbito 1.1.02 .1 Araso Norte, promovida entre otras por la recurrente, se modificó el uso previsto para la parcela, calificada con anterioridad globalmente de industrial y pormenorizadamente como parcela mixta de industria aislada y ferroviario, creando dos parcelas, una de uso terciario de gasolinera y otra de uso terciario comercial de quinta categoría, por lo que si bien no se produce un incremento de la edificabilidad urbanística, la modificación de los usos produce un incremento de la edificabilidad ponderada que justifica la cesión del 15% del incremento de edificabilidad ponderada. Finalmente la sentencia rechaza el planteamiento de la recurrente que cuestiona el importe de la cesión, razonando que no aporta documento técnico que lo acredite y que viene sustentada en una prueba testifical que carece de la neutralidad que cabe atribuir al informe emitido por el director de Urbanismo y Medio Ambiente.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule el acuerdo recurrido o, subsidiariamente, se fije el valor del aprovechamiento de cesión obligatoria en 115.426,81 euros.

Alega que en el procedimiento de elaboración de la tercera modificación del plan parcial presentó el 26 de diciembre de 2014 una valoración del aprovechamiento de cesión obligatoria, negando la existencia de incremento de edificabilidad urbanística ponderada, valoración que no consta en el expediente. De otro lado, alega que el informe emitido el 23 de diciembre de 2014 en dicho procedimiento por el director de Urbanismo y Medio Ambiente tasando dicho aprovechamiento en 135.198 euros no le fue notificado. Finalmente alega que el escrito que presentó el 20 de agosto de 2015 manifestando que era la obligada a la materialización del 15% del incremento de edificabilidad urbanística ponderada, dada su condición de propietaria lo hizo obligada por el ayuntamiento para el caso de que no se estimara por el mismo que no había incremento de edificabilidad urbanística ponderada.

A partir de tales hechos impugna la sentencia alegando que incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta al motivo de impugnación por el que denunciaba la absoluta falta de motivación en la determinación del importe de la monetarización del aprovechamiento de cesión obligatoria, ya que el informe emitido el 23 de diciembre de 2014 por el director de Urbanismo y Medio Ambiente se basó en exclusividad en los criterios de la propia Administración y no le fue notificado. Además, el acuerdo recurrido se limita a requerir el pago de 135.198 € en concepto de monetarización del 15% del incremento de edificabilidad ponderada sin hacer una mención siquiera genérica a los informes que lo fundamentan, aspecto en el que la sentencia le da la razón, puesto que afirma que es en el escrito de contestación a la demanda donde se han justificado los importes utilizados.

Con carácter subsidiario impugna la sentencia negando que la tercera modificación del plan parcial supusiera un incremento de la edificabilidad urbanística ponderada, ya que la parcela tenía autorizado el uso terciario comercial sin limitaciones, y fue el propio ayuntamiento quien obligó a tramitar la modificación del plan parcial.

Finalmente y también con carácter subsidiario, impugna la sentencia alegando que en el supuesto de concluirse que no estaba autorizado el uso comercial, el coeficiente de ponderación que corresponde aplicar a dicho uso es del 1,86 y no del 1,99 aplicado, por lo que el importe de cesión siguiendo los propios cálculos del Ayuntamiento ascendería a 115.426, 81 euros.

El Ayuntamiento de Irún se opuso al recurso negando que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia que denuncia, ya que concluye que el acuerdo municipal se halla debidamente motivado en virtud de los informes emitidos en el expediente, aludiendo expresamente al informe de 23 de diciembre de 2014 del director de Urbanismo y Medio Ambiente, emitido en el procedimiento de elaboración de la tercera modificación del plan parcial.

Insiste en que se ha producido un incremento de la edificabilidad ponderada en los términos resultantes del informe emitido el 6 de julio de 2015 por los técnicos municipales, informe frente al cual la parte actora no ha aportado informe técnico alguno ni en la vía administrativa ni en sede judicial. Insiste en que la modificación del plan parcial aprobado el 7 de enero de 2015 tenía por objeto introducir dos nuevos usos característicos modificando la clasificación pormenorizada anterior de la parcela de industria aislada/ferroviario. Añade que el plan general vigente hasta al año 2015 no concretaba el límite del uso comercial compatible con el uso industrial, que el actual plan general establece en el 50%, careciendo de lógica una interpretación como la postulada por la apelante que convierte el uso autorizado en predominante superando el 50% de la edificabilidad de la parcela.

Finalmente, considera correcto el coeficiente de ponderación aplicado del 1,99 frente al establecido con carácter general por el plan general, ya que el mismo establece que puede ser revisado en el momento de su aplicación.



SEGUNDO: Incongruencia omisiva. No concurre.

La sentencia apelada no incurre en el vicio de incongruencia por no dar respuesta al motivo de impugnación fundado en la falta de motivación del acuerdo recurrido, ya que sobre dicha cuestión da una precisa respuesta que ha quedado reflejada en el fundamento jurídico precedente. Otra cosa es que la apelante discrepe de los razonamientos y de la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia.

Ciertamente, el acuerdo recurrido, tomando en cuenta la solicitud de licencia por parte de Mercadona y presentación del proyecto básico al efecto, así como el escrito de la apelante asumiendo el pago del 15% del incremento de edificabilidad como propietaria de la parcela, y teniendo en cuenta los informes técnicos jurídico emitidos por los servicios técnicos municipales que obran en el expediente, resuelve requerir a la apelante el abono de 135.198 euros en concepto de monetarización del 15% del incremento de la edificabilidad ponderada de la parcela TC-5B2 y, asimismo, conceder la licencia solicitada.

En dicho expediente recayó el informe técnico de 23/02/2015 que consta a los folios 3 a 8 del expediente (tomo I), en cuya conclusión 3ª se razona que resulta procedente la monetarización del 15% del incremento de la edificabilidad ponderada, ya que con la actuación se materializa el cambio de uso de la edificabilidad urbanística de industrial a terciario comercial de 5ª categoría, tal y como lo determina la 3ª modificación del plan parcial del ámbito Araso Norte.

Además, consta el informe emitido el 06/07/2015 por tres técnicos municipales que obra a los folios 23 a 29 del expediente, en cuyo apartado 6 se insiste en el incremento de edificabilidad ponderada que se produce con la actuación al materializarse el cambio de uso de industrial a terciario de acuerdo con la 3ª modificación del plan parcial, citando literalmente el apartado 2 del informe emitido por el director de Urbanismo y Medio Ambiente el 23/12/2014, en el que se da cuenta de que la parcela fue valorada en el proyecto de reparcelación aprobado el 12/02/2009 como suelo industrial, aplicándose un coeficiente de ponderación 1, al igual que el resto de las parcelas industriales, al objeto de calcular la cesión del 10% de aprovechamiento que correspondía al Ayuntamiento, resultando que la propuesta de modificación cambia el uso industrial a comercial y mantiene la superficie edificada en 4995 m² de techo, calculando conforme al método residual el valor del suelo industrial y el valor del suelo terciario comercial, estableciendo el coeficiente de ponderación de 1,99, tasando el importe de la cesión en 135.198 euros.

Aun cuando el acuerdo recurrido no incorpora literalmente tales informes, se remite expresamente a ellos, lo que constituye motivación suficiente ( in aliunde ), sin que la apelante niegue su conocimiento de tales informes, sino exclusivamente la falta de notificación del informe emitido por el director de Urbanismo y Medio Ambiente el 23/12/2004 en el seno del procedimiento de elaboración de la 3ª modificación del plan parcial, por cierto tramitado a su instancia, objeción que carece de relevancia ya que el tenor del citado informe fue reproducido literalmente en el informe de 06/07/2015 que obra a los folios 23 a 29 del que la parte se muestra plenamente conocedora.

Es cierto que, tal y como afirma la apelante, en el expediente de modificación del plan parcial aportó un escrito de valoración del 15% de incremento de la edificabilidad urbanística ponderada, del que en el expediente relativo a dicha tramitación (tomo II) sólo consta la instancia de presentación, no así el documento al que la misma se refiere (folios 108 y 109), lo que asimismo se reitera al folio 40 del expediente administrativo correspondiente al acto recurrido (tomo I).

Pero teniendo en cuenta que la apelante se limita a denunciar la falta de incorporación de la valoración que tales instancias mencionan, sin aportarlo en sede judicial, considera la Sala que dicha circunstancia carece de virtualidad invalidante, puesto que, en realidad, se ignora si realmente se presentó el documento de valoración, y, en cualquier caso, ello no ha impedido a la apelante cuestionar en la instancia la tasación efectuada por el acuerdo recurrido conforme al informe de valoración que dice aportó en el procedimiento de modificación del plan parcial, lo que en realidad ha hecho en los términos que seguidamente pasamos a analizar.



TERCERO: Se produce un incremento de la edificabilidad ponderada como consecuencia de la tercera modificación del plan parcial al cambiar el previo uso industrial por el uso terciario comercial.

Niega la apelante que se hubiera producido un incremento de edificabilidad ponderada alegando que en el plan parcial aprobado el 27/07/2005, la parcela IP-FE-5B tenía autorizado el uso comercial sin limitaciones, y que así lo refleja la ficha del ámbito aportada como documento número 1 del escrito de conclusiones.

La lectura de la 3ª modificación del plan parcial Araso Norte promovida por la apelante (expediente, tomo II) pone de manifiesto que la parcela tenía como uso característico el uso industrial en categorías 2ª y 3ª y el ferroviario, siendo usos autorizados, entre otros, los terciarios comerciales de 2ª, 3ª, 4ª y 5ª categorías, resultando que mediante dicha modificación se produce la subdivisión de la parcela de 20.462 m² segregándose la parcela TG-5B1 de 6000 m², de uso terciario gasolinera, y la parcela de la litis TC-5B2, de 14.462 m², de uso terciario comercial de 5ª categoría, con una edificabilidad de 4235 m² de techo +1000 m² de techo de entreplantas.

Lo que postula la apelante es que, pese a ser el uso característico de la parcela el uso industrial, al venir autorizado el uso comercial de 5ª categoría, la implantación de dicho uso en la totalidad de la parcela que autoriza la 3ª modificación del plan parcial y la licencia de obras concedida, no representa incremento de edificabilidad ponderada.

Dicho planteamiento parte de un error respecto de los conceptos de uso característico y uso autorizado o compatible.

La Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo (LSU), establece en su art.53.2.c), como contenido necesario de la ordenación estructural respecto del suelo urbano y del urbanizable sectorizado, el establecimiento del uso característico y de los usos compatibles con indicación del porcentaje máximo de edificabilidad urbanística que corresponda a estos últimos.

La LSU hace continuas referencias en su articulado al uso predominante (arts. 17.1, 77, 79.2, 80.2, 81.2, entre otros), concepto con el que se corresponde la idea de uso característico, de forma que el uso característico es el uso predominante de un ámbito.

Junto a él caben los usos compatibles, también llamados autorizados en numerosos instrumentos de planeamiento, de forma que los usos compatibles o autorizados representan por definición usos secundarios, de inferior magnitud, debiendo el plan general identificar el porcentaje máximo admisible de dichos usos autorizados.

En el caso de autos, el uso característico de la parcela originaria era el industrial ferroviario, y aun cuando venía autorizado el uso comercial de 5ª categoría, la defectuosa técnica del planificador al no señalar el porcentaje máximo admisible, hacía de imposible implantación el uso terciario en los términos en que lo hizo la tercera modificación del plan parcial a instancia de la apelante. Dicha modificación resultó necesaria para atribuir a la parcela un uso exclusivo terciario comercial, alteración de usos que comporta un incremento de edificabilidad ponderada.



CUARTO: Correcta aplicación del coeficiente de ponderación del uso terciario comercial respecto del industrial.

Se impugna finalmente la sentencia en relación con la concreta cuantificación del aprovechamiento de cesión obligatoria en relación con el coeficiente de ponderación aplicado de 1,99 partiendo de un valor residual del uso industrial de 203 €/m²c y una valoración del uso comercial de 405 €/m², postulando en su lugar un coeficiente de 1,86.

No se cuestiona la viabilidad de la actualización del coeficiente de ponderación en el momento de otorgar la licencia, sino más limitadamente lo que se cuestiona es el acierto del coeficiente establecido.

Ahora bien, dicho planteamiento carece de una suficiente actividad probatoria, tal y como razona la sentencia apelada, sustentándose en meras afirmaciones de parte, resultando a juicio de la Sala de todo punto necesario un informe pericial convincente para destruir la presunción de validez del acto impugnado y la credibilidad que ostenta el informe emitido por el director de Urbanismo y Medio Ambiente que consta a los folios 108 y siguiente del expediente (tomo II) y que resulta reiterado en el informe emitido el 6 de julio de 2015 (folios 30 y siguientes del expediente (tomo I).



QUINTO: A) Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de tres mil euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, en aplicación de la facultad de moderación que contempla el núm.4 del aludido precepto.

B) Depósito.

Procede asimismo disponer la pérdida del depósito para recurrir, de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº35/2017 , interpuesto contra la sentencia número 218/2016, de 2 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia San Sebastián , desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la junta de gobierno local del ayuntamiento de Irún de 2 de septiembre de 2015, por el que se requiere el pago del 15% del incremento de edificabilidad ponderada de la parcela TC-5B2.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0035 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.