Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 371/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 200/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 200/2018
SENTENCIA NÚMERO 371/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 406/2015 , en el
que se impugna : Decreto de 7 de agosto de 2015 (decreto 947/2015), de la Concejala Delegada de Urbanismo,
Vivienda y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Pasaia, que desestimó el recurso de reposición interpuesto
contra el Decreto 698/2015 de 9 de junio.
Son parte:
- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE PASAIA, representado y dirigido por el Letrado municipal D. Joseba
Belaustegi.
- APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE PASAIA,
representada por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigida por el Letrado D. JAIME EUGENIO SANZ
RODRÍGUEZ.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Ayuntamiento de Pasais recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime el recurso de apelación y, por tanto, acuerde la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de Pasaia se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime íntegramente el recuro formulado de adverso y confirme la resolución recurrida en todos sus términos, con expresa condena en costas a la recurrente.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/09/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 176/2017 de 31 de octubre de 2017 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 406/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián.

La sentencia desestimó la causa de inadmisibilidad alegada, y estimó parcialmente el recurso interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 núm. NUM000 , frente al Decreto de 7 de agosto de 2015 (decreto 947/2015), de la Concejala Delegada de Urbanismo, Vivienda y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Pasaia, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 698/2015 de 9 de junio.

La sentencia concluye que el Ayuntamiento aprovecha una solicitud de obra menor, para introducir cuestiones ajenas, y pertenecientes a otro expediente -de restablecimiento de la legalidad urbanística- que se remontan a la solicitud de una licencia en el año 2002. Pero deniega la pretensión de que se conceda la licencia en los términos solicitados el 13 de mayo de 2013.



SEGUNDO.- Brevemente debemos referirnos a las resoluciones impugnadas: 1.- Decreto 457/2013 de 27 de mayo 2013: se inicia a solicitud de licencia de obras para arreglar un tejadillo del balcón de la vivienda del Sr. Silvio , y señalando la existencia de peligro de caída de cascotes. Se emite informe de 16.5.2013, en el que se hace referencia a la resolución de 14 de septiembre de 2006, de legalización de obras en la fachada, condicionada a la presentación de determinada documentación. El Decreto concluye ordenando la retirada de los elementos de fachada, y en su caso cubierta, con riesgo de caída; y ordena que en cumplimiento de la resolución de 2006 presente determinada documentación, advirtiendo de multas coercitivas.

2.- Decreto 698/2015 de 9 de junio: resuelve recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 457/2013 de 27 de mayo. Se desestima.

3.- Decreto 947/2015 de 7 de agosto de 2015: resuelve recurso de reposición contra el Decreto 698/2015.

Expresamente se indica que contra el Decreto 698/2015 no cabía recurso de reposición, pero como existió un error en la información se admite a trámite y se desestima.

En realidad no cabe recurso de reposición contra la resolución que decide un recurso de reposición.

El recurso contencioso-administrativo se interpone por la Comunidad de Propietarios. En el suplico de la demanda se interesa que se anule el Decreto 947/2015, que anulen las condiciones impuestas de la licencia solicitada, que se condene a la Administración a otorgar la licencia solicitada el 13 de mayo de 2013 o se declare que no es necesaria.



SEGUNDO.- El Ayuntamiento planteó, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 28 de la LJCA, porque el Decreto 457/2013 se limita a reiterar lo que se había acordado en el Decreto de 14 de septiembre de 2006.

En segundo lugar, se sostiene que la posibilidad de imponer multas coercitivas, es aplicable aunque la orden sea anterior a la entrada en vigor de la Ley 2/2006.

Según resulta del e.a. el Sr. Silvio presentó una solicitud el 13 de mayo de 2013, con un presupuesto de 3.262,16 euros. El Sr. Silvio indicaba que en el tejadillo del balcón se ha producido una grieta, debido a una obra que se realizó en el tejado, y que puede haber riesgo de que se desprendan cascotes. Se trata de trabajos a realizar en la fachada trasera (f. 2 e.a. 20130352) Se emitió informe técnico con fecha 16 de mayo de 2013, se gira visita con la misma fecha, se comprueba que han existido actuaciones en la fachada, y se efectúa una propuesta, y se dicta el Decreto 457/2013. La propuesta fue que se ordenara la retirada de los elementos de la fachada que estén con peligro de caída a la vía pública, y que se ordene un proyecto de legalización y homogeneización integral de la fachada. El importe de éstas obras de legalización se calcula en 33.160 euros.

Del e.a. resulta que el Ayuntamiento ordenó el encintado de la trasera de CALLE000 NUM000 , al observarse riesgo de caída, procedente de canalón. Y se acordó, por una parte ordenar la retirada urgente de los elementos de fachada, y en su caso cubierta, con peligro de caída; y que, en cumplimiento de la resolución dictada el 14.9.06, y antes de la recuperación y consolidación del volumen perdido por la retirada de elementos con peligro de caída, presenten una propuesta técnica 'uniformadora de la totalidad de los elementos que configuran la fachada'.

Consta como 'antecedentes del expediente', que por resolución de 14 de septiembre de 2006, se procedió a 'legalizar de oficio' las obras ejecutadas por los copropietarios consistentes en la rehabilitación de la fachada.

Y se acordó que se presentara determinada documentación: 1 .-un acuerdo de la comunidad de propietarios asumiendo el compromiso de que en un plazo inferior a 8 años iban a proceder a retirar los cierres de los balcones realizados sin licencia.

2.-que en dicho acuerdo, se definan las carpinterías y la eliminación de las salidas de humos y productos de combustión. Además se acordaba que la Comunidad deposite un aval de 1.900 euros que garantice el cumplimiento de estos compromisos.

El Ayuntamiento de Pasaia discrepa de la sentencia argumentando, en primer lugar, que debe estimarse la causa de inadmisibilidad alegada; que el segundo de los acuerdos se limita a reiterar un acto firme y consentido, porque la Comunidad de propietarios no recurrió la resolución de 14 de septiembre de 2006. Y por ello se invoca el art. 28 de la LJCA.

Se argumenta que lo único que se recurre por la Comunidad de Propietarios son las medidas que se adoptan por el Ayuntamiento para dar cumplimiento a las adoptadas en la resolución de 14 de septiembre de 2006.

La pretensión articulada en la demanda fue la nulidad del Decreto 2015/947, que se anulen 'las condiciones impuestas en la licencia solicitada', que se condene a la Administración 'a otorgar la licencia en los términos de la solicitud de 13 de mayo de 2013 o que se declare que la misma es innecesaria', y la imposición de las costas.

Al oponerse al recurso de apelación se sostiene por la Comunidad de Propietarios que en la resolución impugnada se imponen medidas más gravosas que las que se acordaron inicialmente en el año 2006, mediante una resolución que no es firme (no se ha notificado a todos los propietarios, según se afirma), para sostener que no cabe admitir la inadmisibilidad alegada.



TERCERO.- La resolución de 27 de mayo de 2013 (decreto 457/2013) contiene dos pronunciamientos. El primero dirigido a ordenar la retirada de los elementos de fachada que estén con peligro de caída a la vía público. Este pronunciamiento guarda relación directa con la solicitud efectuada por el Sr. Silvio , de que se le autorice para realizar los trabajos para evitar riesgo de caída de cascotes en la vía pública, de la fachada trasera. La sentencia dictada en la primera instancia fue parcialmente estimatoria, y expresamente excluye de la estimación de la demanda ' la primera orden de la resolución'. Esta cuestión ha devenido firme, no ha sido recurrida por la Comunidad de Propietarios, por lo que no es controvertida.

El segundo pronunciamiento de la resolución de 22 de mayo de 2013 es, en su primer apartado, ejecución de la resolución de 14 de septiembre de 2006. El segundo apartado, es similar al adoptado en dicha resolución.

En dicha fecha (14 de septiembre de 2006) se adopta la decisión de legalizar las obras realizadas por los copropietarios consistentes en rehabilitación de la fachada, pero se requiere a la Comunidad de Propietarios para asumir determinados compromisos en el plazo de ocho años: Acuerdo de la comunidad en el que se adquiera el compromiso de que en un plazo máximo de 8 años, procederán a retirada de cierre de balcones, homogeneización de la fachada, eliminación de salidas de humos y productos de combustión directas (en éste caso cuatro años).

Al informarse por los servicios técnicos la solicitud presentada el 13 de mayo de 2013, se detecta el incumplimiento de aquella condición, el transcurso de más de ocho años, y se ordena que, en el plazo de un mes se presente una 'propuesta técnica' uniformadora de la totalidad de los elementos que configuran la fachada, y un Acuerdo de la Comunidad de Propietarios con una propuesta futura del conjunto de la fachada, y el compromiso de retirar los elementos instalados no acordes con la normativa y de no instalar en el futuro elementos no acordes con la normativa municipal, indicando que deberá acordarse con el Ayuntamiento un plazo de ocho años para ejecutar las obras.

El art. 28 de la LJCA establece que: ' No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma'.

Aunque textualmente el apartado segundo del Decreto 457/2013 no es idéntico a la previsión contenida en la resolución legalizadora de las obras realizadas en la fachada (septiembre de 2006), debemos compartir la alegación sostenida por el Ayuntamiento de Pasaia, de que se trata de una mera reiteración de lo acordado en su día y no impugnado, y que básicamente consistía en que se presentara documentación definiendo las pautas de homogeneización de la fachada, y que se asumieran determinados compromisos por la Comunidad.

Esto es lo que se viene a reiterar en el Decreto que se impugna, en el que se plantea que se presente una propuesta técnica en el plazo de un mes, a materializar en un plazo máximo de ocho años, según se indica en el Acuerdo.

Estima por ello la Sala que concurre la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento de Pasaia.

Debemos indicar que aunque, como hemos indicado, es a consecuencia de que se presentara la solicitud de licencia de obras menores cuando en el informe de 16 de mayo de 2013 se procede a 'reactivar' el requerimiento de documentación efectuado en el Acuerdo de 14 de septiembre de 2006, la Sala no comparte la conclusión de la sentencia de que le lleva a declarar la nulidad del apartado segundo (y tercero y cuarto), del Decreto 457/2013, por el hecho de que se trate de dos expedientes distintos.

La resolución legalizadora de 14 de septiembre de 2006 se adopta en el NUM001 , y a solicitud del Sr. Silvio se incoa el expediente NUM002 . Podría, desde luego, haberse adoptado una doble resolución, a la vista del informe de 16 de mayo de 2013; pero el hecho de que se haya dictado un único Decreto, en opinión de la Sala no permite concluir con un pronunciamiento anulatorio, por considerarlo excesivamente formal, cuando la decisión municipal se adopta y se refiere al mismo elemento estructural, la fachada de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 , y dentro del ámbito de intervención municipal de la legalidad urbanística. Por la parte demandante se alega indefensión, por este modo de proceder. Pero, como hemos indicado, en realidad el apartado dos del Decreto impugnado, viene a reactivar y reiterar la previa actuación municipal conocida por la Comunidad de Propietarios.

Debemos, finalmente, señalar que la resolución de 14 de septiembre de 2006 establecía un plazo máximo de ocho años; y que el Decreto 457/2013 se dicta antes de que haya transcurrido el mismo.



CUARTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE PASAIA CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 176/2017, DE 31 DE OCTUBRE DE 2017, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 406/2015 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE REVOCAMOS ; Y ESTIMANDO LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD ALEGADA POR EL AYUNTAMIENTO DE PASAIA DEBEMOS DECLARAR LA INADMISIBLIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN RELACIÓN CON LOS DECRETOS 947/2015 DE 7 DE AGOSTO DE 2015, DECRETO 698/2015 DE 9 DE JUNIO, DESESTIMATORIOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA EL DECRETO 457/2013 DE 27 DE MAYO DE 2013, EN LOS APARTADOS

SEGUNDO,

TERCERO Y

CUARTO.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0200 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.