Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 371/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 181/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 181/2019
SENTENCIA NUMERO 371/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS/AS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación interpuesto por Modesto , contra el auto dictado el 16 de enero de 2019 por el Juzgado
de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número
2/2019.
Son parte:
- APELANTE: Modesto , representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA CONDE REDONDO y dirigido por la
letrada Dª. INES MINGUEZ MARTIN.
- APELADO: SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso -Administrativo número 1 de los de Bilbao dictó, en la pieza separada de medida cautelar 2/2019 del procedimiento abreviado 384/2018, Auto nº 12/2019, de 16 de enero de 2018.

Mediante él se desestimaba la solicitud de medida cautelar consistente en suspensión del acto administrativo recurrido, en cuanto establecía la salida obligatoria del territorio nacional.



SEGUNDO.- La señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

Trascurrido el plazo concedido al efecto sin que la Administración General del Estado presentara ningún escrito, se dictó, el siete de marzo del año en curso, diligencia mediante la cual se dio por caducado el trámite.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el veintitrés de mayo del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia nº 12/2019 de fecha 16 de enero de 2019, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Bilbao, dictado en la pieza de incidente de medida cautelar ordinaria nº 2/2019, en el Procedimiento Abreviado nº 384/2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación de D. Modesto recurso de apelación contra el Auto Nº 12/2019 dictado con fecha 16 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número1 de los de Bilbao, en la Pieza de Medidas Cautelares Nº 2/2019, del procedimiento abreviado 384/2018 La resolución recurrida desestima la tutela cautelar instada y consistente en la suspensión de la ejecución de la Resolución de 12 de noviembre de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.

La apelación se basa en alegar que el apelante tiene arraigo en España al ser padre de un hijo nacido en España, que quiere reconocerlo y si se va y le expulsan no puede, abandonando a su hijo de nacionalidad española y que existe 'fumus boni iuris' pues esta acreditado en el procedimiento principal que el recurrente es titular de RGI, y ello lleva a la imposibilidad de aplicación de la sanción de expulsión al caso según el Art. 57.5d) LOEX.

Que tiene arraigo. Ha estado en centros de acogida de menores, entre ellos el de Málaga y que al no tener tarjeta no puede trabajar. .

Frente a lo anterior, por la representación de la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa), se opone y formula las alegaciones deentender que el Auto se ajusta al Ordenamiento Jurídico , sin que haya sido desvirtuado con los argumentos vertidos en el recurso de apelación, que no hacen sino reiterar los dichos en primera instancia a los que el Juzgador de instancia, ha dado respuesta señalando que no acredita arraigo alguno y que no existe apariencia de buen derecho y es que es conforme a la Sentencia del TJUE de 23/04/2015, y concordante jurisprudencia, así la Sentencia del Tribunal Supremo nº 980/2018 que sostiene que procederá la expulsión cuando resulte acreditada la estancia irregular del extranjero en España salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción establecidos en los apartados 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva 2008/115/ CE.



SEGUNDO.- Que el Auto apelado procedió a rechazar la adopción de la medida cautelar solicitada por el apelante al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que procede desestimar la adopción de la medida cautelar, razonando que tras los criterios jurisprudenciales expuestos en los anteriores fundamentos de derecho del Auto no debe accederse a la adopción de la medida de suspensión de la resolución recurrida, ya que: '

TERCERO. Pues bien, del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar.

Para empezar porque ni siquiera ha alegado hecho alguno por el que, de no accederse a la suspensión solicitada, el recurso perdería su finalidad (periculum in mora), por lo que difícilmente su pretensión puede prosperar. En concreto, y tomando la doctrina jurisprudencial expresada líneas arriba, no alega circunstancia de arraigo alguna ni, por ende, ha aportado prueba alguna al respecto, sin que de la documental obrante en la pieza resulte ninguna otra circunstancia de que se pueda inferir tal arraigo (fumus bonus iuris); más bien al contrario a la vista la resolución de expulsión en cuestión, que, sin perjuicio de la prueba que pueda practicarse en el acto de la vista, sí reviste apariencia de legalidad y ajuste a derecho. Manifiesta que es padre de hijos de nacionalidad española, pero tal filiación no ha sido judicialmente determinada ni consta que los menores se encuentren a su cargo. Sin más elementos que puedan ser valorados, no puede concluirse en este momento que concurra una situación de arraigo familiar.

Sí que ha alegado que, de no accederse a la suspensión solicitada, el recurso perdería su finalidad (periculum in mora), al causarle graves perjuicios de imposible reparación. Lo cierto, sin embargo, es que salvo indicar que así ocurrirá, el solicitante no ha alegado hecho alguno del que resulte que esos daños se producirían y serían realmente irreparables. De hecho, puede argumentarse que en realidad, si la sentencia del proceso fuese estimatoria a su recurso, no se le ocasionaría un perjuicio irreparable por no acceder a la suspensión interesada, pues ello no impediría al actor regresar a España si así lo desease, produciendo así sus efectos la sentencia en cuestión.

Finalmente, la parte actora nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un perjuicio para el interés general, de acuerdo con lo indicado por el art. 130.2 LJCA. Para el Tribunal Supremo existe un evidente interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros ( STS 20 noviembre 2000). En este sentido, señala la STSJ Andalucía (Sala de lo Contencioso Administrativo, sede Málaga) de 19 de abril de 2006 que la adopción de la medida de suspensión es evidente que puede causar una perturbación grave de los intereses generales ' identificable, a juicio de esta sala, con el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio nacional, y ello a fin para evitar situaciones de hecho, que pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legítimo del recurso interpuesto contra la orden de expulsión [o devolución], harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecería la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los tribunales de justicia para paralizar automáticamente la orden de expulsión [o devolución] que la Administración hubiera podido acordar'.

Por todo lo dicho, el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a la medida de suspensión solicitada, lo que conduce a su desestimación.'

TERCERO .- Expresada la razón para decidir de la resolución objeto de apelación y fijados los términos del recurso que frente a la misma se articula, bien puede colegirse que la controversia jurídica que se suscita se contrae a determinar si ha o no lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión instada respecto a la Resolución por la que se decreta la expulsión en tanto que autor responsable de la infracción de estancia irregular del artículo 53,1 a) LOEX.

Debe partirse para ello de la doctrina legal sentada por la Sala Tercera en el ámbito cautelar respecto a peticiones de suspensión de decisiones de expulsión. A tal efecto, debe acreditarse por el interesado el arraigo en España, ya por razones familiares, sociales o económicas en tanto que supuestos que, en su caso, cabe oponer a la ejecución de las consecuencias que se derivan del ordenamiento jurídico en materia de extranjería.

Así las cosas, conviene retomar las pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ante petición de suspensión de decisiones de expulsión , recordando que la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo [por todas, Sentencia (Sección 6ª) de 4 de julio de 2002 (rec. 7876/1999)] afirma que inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, ya por razón de sus intereses familiares, ya sociales o económicos. En tal caso, la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produciría unos perjuicios de difícil reparación que afectan a la esfera personal de sus derechos. Es por ello por lo que el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al interesado, dada su situación de arraigo en nuestro país.

En consecuencia, lo decisivo es si nos encontramos ante un arraigo que sea relevante a los efectos de oponerse a la relevancia de la ejecución de la legislación en materia de extranjería y, en concreto, en relación con lo que ahora se debate, esto es, que un ciudadano extranjero que carece de autorización para residir legalmente en España deba abandonar el país.

Proyectando cuanto antecede al presente supuesto, no cabe sino compartir el criterio expresado por el Juzgador ' a quo' a propósito de la ausencia de arraigo alguno en el recurrente que justifique siquiera mínimamente la adopción de la medida cautelar . Como se ha expuesto, las únicas alegaciones que vendrían a tratar de fundamentarlo se ciñen a que tiene arraigo en España al ser padre de un hijo menor de edad, de nacionalidad española sobre el que el recurrente ha iniciado un procedimiento para su reconocimiento de paternidad, y para lo cual ha de traerse a colación, en cuanto a las medidas cautelares la jurisprudencia ( STS 24.11.04 -Pte. Sr. Menéndez Pérez; STS 20.12.07 -Pte. Sr. Cáncer Lalanne, entre otras) que viene manteniendo que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio; y que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares es causa suficiente para suspender la ejecutividad de la obligación impuesta de abandonar España, 'por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general.' Y teniendo en cuenta que el grado de vinculación debe valorarse al tiempo de dictarse la resolución administrativa, salvo en supuestos singulares. Se trata de preservar el mantenimiento de los vínculos económicos, sociales o familiares en el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso.

En este caso, la Sala entiende que el apelante no posee arraigo suficiente en España, que justificaría la adopción de la medida cautelar solicitada, por cuanto que no ha aportado libro de familia que recoge que es padre de un hijo menor de edad que ha nacido en España, sino únicamente indica su propósito de que se le reconozca como su descendiente, y ello, sea como fuere, al margen de que todo ello no implicarían más que meras expectativas de futuro, ni tan siquiera se despliega el menor esfuerzo probatorio al respecto.

Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso de apelación y confirmar el Auto apelado.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998 , dado que se está desestimando el recurso de apelación y que no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Es por los anteriores fundamentos por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 181/2019, interpuesto por la representación procesal de Don Modesto contra el Auto nº 12/2019 de fecha 16 de enero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Bilbao, dictado en la pieza de incidente de medida cautelar ordinaria nº 2/2019 en el Procedimiento Abreviado nº 3842019, que confirmamos su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0181 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.