Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 371/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 644/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a ventidos de julio de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADEROS., Presidente, D.
EDILBERTO JOSE NARBON LAINEZy D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, Magistrados, han pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA NUM: 371/20
En el recurso de apelación número 644/2019, en el que es parte apelante Doña Delfina , representado por el
Procurador Don Victor Perez Mateu de Ros y defendido por el Letrada Doña M.ª del Pilar Salvador Soriano, y
es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado,
siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Olarte Madero.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Valencia con el número 408/2.018, a instancias de Doña Delfina contra la resolución dictada en fecha 16 de mayo de 2.018 desestimatorio de la reposicion planteada contra la de 9 de marzo de 2.017 que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, por periodo de SIETE AÑOSen virtud de lo dispuesto en el artículo 57.2 y 4 LOEX de 11 de enero, con fecha 3 de junio de 2.019 recayó la sentencia nº. 145/2.019, cuya parte dispositiva dice: '1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Delfina la resolución de 16 de mayo de 2.018 del Subdelegado de Gobierno de Valencia que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 9 de marzo de 2.017 que impone al recurrente expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 7 años, por estar incurso en causa de expulsión del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero.

2.-Imponer las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 22 de julio de 2.020, que tuvo lugar telematicamente.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 3 de junio de 2.019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Valencia.

Esta resolución judicial desestima el recurso; siendo el el fundamento de la decisión judicial el siguiente: "Entrando a resolver el fondo del asunto, el recurso debe ser desestimado, ya que los razonamientos jurídicos invocados por la parte actora no son aplicables al presente supuesto, ya que la expulsión no se impone en aplicación del artículo 57.1 de la LO 4/2000, como sanción alternativa, por concurrir elementos negativos, sino en aplicación del artículo 57.2, por concurrir la causa de expulsión prevista en dicho precepto, según el cual ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'. Dado que en el presente caso concurre el presupuesto previsto en dicho precepto, ya que la recurrente en el momento de la incoación del procedimiento se encontraba cumpliendo condena de 2 años y 9 meses de prisión, por delito de tráfico de drogas, la expulsión tiene carácter imperativo y no procede valorar circunstancias de arraigo concurrentes ya que la expulsión no se aplica como sanción por la comisión de una infracción administrativa, sino como medida de policía consecuencia por la comisión de un delito doloso.

La cuestión sobre la posibilidad de valorar las circunstancias personales del arraigo del expulsado ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de la Sección Quinta, de 19 de febrero de 2.019, recurso de casación 5607/2017, que respecto de los residente de larga duración concluye que ' Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE) únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .'. Tal doctrina ha sido reiterada en la posterior sentencia del Alto Tribunal de 27 de febrero de 2.019, recurso de casación 5809/2017.

Lo que nos lleva a concluir que si no son apreciables las circunstancias personales en los residentes de larga duración, con mayor razón no son apreciables en quienes no ostentan dicha autorización de residencia, como la recurrente,que estaba en situación irregular.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.".

El apelante critica la sentencia al no haber tomado en debida consideración la circunstancia concurrentes, manteniendo que es un residente de larga duracion y no se pondera dichas circustancias al dictar la resolucion Por el Abogado del Estado se impugna el recurso de apelación alegando la inexistencia de error en la valoración de la prueba, la suficiente motivación de la sentencia y la resolución administrativa.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.



TERCERO .- El artículo 57.2 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y deberes de los extranjeros en España y de su integración social, en su vigente redacción, establece que: ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

El precepto esta ubicado dentro del TITULO III que lleva por rubrica De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador,si bien, la diferencia objetiva con el apartado primero del indicado articulo 57 de la LO es patente, si se tiene en consideración que el propio legislador ha separado los dos supuestos examinados.

En el primero hace referencia a los infractores que sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción, mientras que el segundo, establece: Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Respecto de la expulsión prevista en el articulo 57. 2 de la LO 4/2000, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 236/2007, de 7 de noviembre ,se afirma, a propósito de la proscripción del bis in ídem ..'Ciertamente, este principio 'ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos' ( STC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3), presupuesto que sin embargo cuestiona el Abogado del Estado al poner en duda que la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la nueva redacción dada por la Ley 8/2000, constituya efectivamente una sanción administrativa. Esta objeción no necesita ser analizada aquí en profundidad pues debemos avanzar que, en todo caso, la pretendida vulneración del principio non bis in idem ha de ser rechazada por la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el de la expulsión... 'Las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes...' En concreto, puntualiza respecto del articulo 57.2 de la LO '...establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. ...

'...consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).'...

Y añade en la STC 14/2017, de 30 de enero , ' Este Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6 , y 201/2016, de 28 de noviembre , FJ 3, que 'el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas', y que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional'. También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen 'el ejercicio de derechos fundamentales', pues en tal caso la actuación de la Administración 'es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone 'una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

Y afirma ' Este Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6 , y 201/2016, de 28 de noviembre , FJ 3, que 'los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE de 28 de mayo de 2001 del Consejo ''.

Por otra parte, debe señalarse que la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración fue incorporada al Derecho interno por la referida LO 2/2009, que reforma el citado artículo. 57. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en cuyo Preámbulo se hace constar, que 'Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:...b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004)', cuyo artículo 12.1.establece 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' y el punto 3 . 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'.

En esa trasposición efectuada por la LO 2/2009, el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social quedo redactado como sigue ' b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por tanto, la doctrina constitucional expuesta y la propia Ley Orgánica en el articulo 57.5, cuando de un extranjero con residencia de larga duración se trata, la imposición de la expulsión del articulo 57.2 de la LOEX no puede ser automática, pues, exige que sea proporcionada, para lo cual, a su vez, deberá ser siempre motivada a fin de poder realizar el necesario juicio de ponderación entre la limitación o no haber tomado en debida consideración la circunstancia concurrentes en el presente caso, dando un mero trato cosmético a la resolución sin aportar ningún tipo fundamentación ni realizar ninguna referencia a las cuestiones planteadas en el recurso. Añade que no entiende en que se sustenta la Juzgadora para argumentar que el recurrente suponga una amenaza real para el orden público, cuando las condenas se encuentran cumplidas, le consta arraigo acreditado al llevar residiendo desde los 13 años con toda su familia en España y poseer tarjeta de residencia permanente desde el año 2004 habiendo realizado su renovación en el año 2009. de la STC 236/200 a propósito de su fundamento, se situaría en '...procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado...'. En concreto, afirmaba en la citada sentencia: 'En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.' Este es el criterio seguido en esta Sala en pronunciamiento previos ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 y de 20 de diciembre de 2017 (ROJ: STSJ CV 9004/2017).

Expuesto lo anterior, lo cierto es que el punto de partida de la citada medida del articulo 57.2 de la LO 4/2000 , es la llamada por el Tribunal Constitucional'causa de expulsión' esto es, que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. ...

Sobre la interpretación del indicado precepto, ya con el nuevo recurso de casación y debido a las distintas posiciones mantenidas por diversas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, la STS, Sala 3ª sección 5 del 11 de junio de 2018 que es reiteración de la ya establecida en la STS 893/2018, de 31 de mayo (RC 1321/2017) nos fija el criterio interpretativo... 'como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'---la que señala que debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.' Pues bien, en el caso de autos, consta acreditado que al recurrente, le constan los siguientes antecedentes que señala la sentencia de instancia que es reflejo de lo que consta en el expediente administrativo.

De los citados antecedentes penaesl se observa la concurrencia de lo que dispone el art 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y deberes de los extranjeros en España y de su integración social, ponderando, ademas, la resolución administrativa las circunstancias concurrentes, Por lo argumentado el recurso debe ser desestimado

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , procede condenar a la actora, al pago de costas con el limite de 1.200 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Delfina ,contra la sentencia 145/2.019 de fecha 3 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, y en consecuencia la debemos confirmar y confirmamos; y todo ello condenandolo en las costas en esta alzada con el limite de 1.200 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección Cuarta en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en la fecha de la sentencia.