Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 371/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 952/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0011892
Recurso de Apelación 952/2019
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Eduardo
PROCURADOR D./Dña. JORGE VEREDA MARTIN
SENTENCIA Nº 371/2020
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 18 de junio de 2020.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 952/2019 interpuesto por
el Abogado del Estado contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 234/2018 , que estimó el
recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en
la Comunidad de Madrid de fecha 7 de marzo de 2018, que acordó su expulsión de territorio español por un
periodo de 3 años.
Siendo parte apelada D. Eduardo , representado por el Procurador D. Jorge Vereda Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la sentencia referida, cuyo fallo estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación, solicitando su revocación y que se confirme la resolución administrativa referida, basándose en los hechos que constan.



SEGUNDO.- El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de junio de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 y 81 y siguientes la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 234/2018 , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 7 de marzo de 2018, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 3 años.

El juez de instancia estima el recurso teniendo en consideración lo alegado por la recurrente, entiende que la expulsión es desproporcionada, ya que la demandante tiene 27 años, está en España desde que tenía 7 años y convive con su madre durante todo este tiempo, careciendo de arraigo en su país de origen.

El Abogado del Estado interpone recurso de apelación invocando el artículo 124 del Reglamento de Extranjería en cuanto que el extranjero debe ser padre o madre de menor español a su cargo o al corriente de las obligaciones filiales para considerar arraigo familiar.

Alega que tiene dos multas por estancia irregular y le consta participación en actividades delictivas.



SEGUNDO.- Por su parte, la parte contraria se opone al recurso de apelación, alegando que está empadronada desde el 23 de marzo de 1999, hace más de 20 años, en el mismo domicilio que su madre. Su madre tiene una vida laboral de más de 22 años. La demandante tiene 27 años y llegó a España con 7 años, estando empadronada desde 1999 y cursando estudios en España desde ese mismo año.

Estos datos son ciertos, según se ha comprobado del estudio los documentos aportados. Alega que ha sido titular de residencia en España vigente hasta el 17 de junio de 2013 habiendo extraviado su bolso y no pudiendo saber la fecha de caducidad y cuando debía renovarlo: este dato no consta. En la resolución administrativa constan varias solicitudes que se dejaron caducar o fueron inadmitidas.

Alega que el expediente aparece viciado ya que desde el principio tenía domicilio conocido y estaba empadronada; esto es una alegación no realizada la demanda, en la que el juez no ha podido entrar, por lo que no cabe su conocimiento en esta sentencia de apelación.

Alegar que está pendiente de regularización; que hubo una sentencia anterior de 4 de mayo de 2016 estimatoria de una resolución administrativa y que en consecuencia ha pedido la residencia por circunstancias excepcionales, y si bien en el expediente se dice que fue denegada el 5 de mayo 2017 no consta notificada.

Con relación a esta cuestión, examinados los datos obrantes pormenorizadamente, no consta ni la resolución, ni esta sentencia de 4 de mayo de 2016, desconociéndose cuál es su contenido. Asimismo, la demandante ha podido solicitar prueba tanto en la demanda como la comparecencia oral para determinar si esta resolución denegando la residencia le fue notificada o no. La parte apelada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho, expresando que la normativa aplicable y el debate es el que se señala en la sentencia impugnada, que se considera conforme a derecho.

Sin embargo es cierto que se acreditado que reside en España desde 1999, es decir más de 20 años y desde que tenía una temprana edad, que ha estudiado aquí al menos desde el curso 1999/2000; que está empadronada permanentemente con la madre la cual tiene una vida laboral de más de 20 años.

Por lo que desde estas consideraciones no podemos tener en cuenta la alegación del Abogado del Estado que limita el arraigo a la paternidad o maternidad de un menor español.

LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH : determina en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, (Sección 3 ª) Caso S. y B. contra España, declaró la violación del artículo 8 del Convenio, en dos supuestos de expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 en que los expulsados, que ya eran adultos jóvenes -uno de ellos soltero y el otro casado-, vinieron a España siendo niños y habían vivido en nuestro país con sus familias, cuyos miembros seguían residiendo aquí, por considerar que la medida adoptada no era necesaria en una sociedad democrática al no haberse ponderado todos los intereses en juego al objeto de valorar si las medidas eran proporcionales a los objetivos legítimos perseguidos, respetando los criterios establecidos en su jurisprudencia, entre los que la propia sentencia señala lo que siguen: -la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante; -la duración de la estancia del interesado en el país del que va a ser expulsado; -el tiempo transcurrido desde la infracción y la conducta del demandante durante este período; -la nacionalidad de las personas en cuestión; -la situación familiar del demandante, y en especial, si procede, la duración de su matrimonio, así como otros factores que demuestren la efectividad de una vida familiar dentro de una pareja.

-la cuestión de saber si el cónyuge tenía conocimiento de la infracción en el momento de la creación del vínculo familiar; -la cuestión de si los niños son nacidos de dicha unión y, en caso afirmativo, su edad; -la gravedad de las dificultades a las que se puede enfrentar en el país al que el demandante debe ser expulsado; -el interés y bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades que los hijos del demandante pueden encontrarse en el país al que la persona debe ser expulsado; y -la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y con el país de destino'.

La doctrina del TEDH sobre la familia extensa es la sentencia de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, que declaraba lo que sigue sobre el concepto de vida familiar en su fundamento jurídico cuarto: 'Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar 'existente' y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al 'núcleo familiar', ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003 , Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979 , serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991 , serie A nº 193.

Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH , consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de 'vida familiar' las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco '.

Por tanto, la cuestión es si hay datos negativos como afirma el Abogado del Estado que alega que en este caso hay constantes resoluciones anteriores e impusieron multas y una detención por robo con fuerza en 2014. Sin embargo, no consta cuál es el resultado judicial de la detención ni que haya habido una reiteración posterior.

Desde este punto de vista las anteriores circunstancias han de conducir, sin necesidad de ninguna otra consideración, a la confirmación de la Sentencia apelada y, con desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto ante el Juzgado, acordar que es conforme a derecho la resolución administrativa que constituía su objeto: la cuestión planteada por el recurrente ha sido acogida por las múltiples sentencias dictadas por esta Sala a la luz de la Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015, cuando se ha apreciado la existencia de una vida familiar, conforme la correcta aplicación que del art 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y que por tanto no procede la expulsión, según el mencionado Fallo europeo. (Consideración 22, respeto a la vida familiar).



TERCERO.- El art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, establece: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no procede imponer las costas al apreciar la Sala la existencia de serias dudas sobre el caso en el estudio del asunto.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia descrita en el fundamento jurídico primero, y debemos: Primero.- Confirmar la sentencia de primera instancia.

Segundo.- Sin imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0952-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0952-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.