Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 372/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 46/2016 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación nº 46/2016
Partes: Cosme c/Ayuntamiento de Barcelona.
SENTENCIA nº 372/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADOS
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DOÑA ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL
DON HELMUTH MOYA MEYER
DON HÉCTOR GARCÍA MORAGO
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
sentencia número 46/2016, interpuesto por Cosme , representado por el Procurador D. Ignacio López
Chocarro, y dirigido por el Letrado D. Lluís Pons, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Barcelona,
representado por el Procurador D. Jesús Sanz López, y dirigido por el Letrado D. Ignasi Gual. Es Ponente
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 299/2013 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona, el 16 de noviembre de 2015 se dictó sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí apelante contra resolución del Regidor del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi, de 15 de julio de 2013, en cuya virtud se decide 'inadmetre a tràmit per extemporània i per inexistència de dany, d#acord amb l#art. 4.2 i 2.1 del Reial Decret 429/1993 de 26 de març, regulador dels procediments en matèria de responsabilitat patrimonial de les Administracions Públiques, la reclamació patrimonial administrativa presentada pel Sr. Cosme en data 31 de gener de 2013, contra l#Ajuntament de Barcelona, en relació als danys soferts per l#anul.lació de la llicència d#obres majors NUM000 en seu contenciosa segons sentència 893/2002 de 21 d#octubre '.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Finaliza el apelante su escrito de apelación solicitando sentencia por la que, con revocación de la de instancia, se estime el recurso contencioso administrativo. En demanda aquél venía a peticionar sentencia por la que, anulando la resolución administrativa recurrida, se declarare que 'concorre la responsabilitat patrimonial al.legada' y se condenare 'a l#Ajuntament de Barcelona a satisfer al meu mandant una indemnització de 2.657.838,75 euros, més els interessos corresponents'.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente. Se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de mayo de dos mil diecisiete.



CUARTO.- Por providencia de esta Sala, del mismo día, se acordó la suspensión del anterior señalamiento, a fin de designar perito que formare en debido modo la convicción de la Sala sobre el extremo relativo al valor del edificio litigioso si sólo se pudiere desarrollar en él el uso a que se refiere la licencia obrante al folio 43 del expediente administrativo y al valor del mismo atendiendo al uso más lucrativo de los previstos por el planeamiento urbanístico para la clave en que se emplaza, todo ello a fecha 8 de marzo de 2012, sin valorar el suelo, ni los costes de construcción. Por razón de la concomitancia entre el presente objeto procesal, y el constitutivo de los autos de recurso nº 356/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de esta misma ciudad, que han dado lugar al rollo de apelación nº 344/2015 seguido ante esta Sala, se acordó en la misma providencia que el perito designado asumiere igualmente el encargo pericial ordenado por providencia de la misma fecha en aquel rollo.



QUINTO- Sometida la anterior pericial a contradicción, y conferida a las partes la oportunidad de deducir alegaciones respecto a su resultado, por providencia de esta Sala, de fecha 9 de marzo de 2018, se señaló, con indicación de la composición del Tribunal, votación y fallo del presente recurso el día 2 de mayo de 2018, en que efectivamente ha tenido la misma lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 16 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona , desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí apelante contra resolución del Regidor del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi, de 15 de julio de 2013, en cuya virtud se decide 'inadmetre a tràmit per extemporània i per inexistència de dany, d#acord amb l#art. 4.2 i 2.1 del Reial Decret 429/1993 de 26 de març, regulador dels procediments en matèria de responsabilitat patrimonial de les Administracions Públiques, la reclamació patrimonial administrativa presentada pel Sr. Cosme en data 31 de gener de 2013, contra l#Ajuntament de Barcelona, en relació als danys soferts per l#anul.lació de la llicència d#obres majors NUM000 en seu contenciosa segons sentència 893/2002 de 21 d#octubre '.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo por entender que, no habiendo extemporaneidad en el planteamiento o ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, quiebra ello no obstante el nexo causal, en la medida en que el aquí apelante, y la titular dominical del inmueble pareado al de autos, amparada la construcción de ambos en la misma licencia anulada por sentencia de esta Sala, presentaron solicitud de cambio de uso para las dos viviendas, y no de una sola de ellas, allí donde el cumplimiento o ajuste a nuestra repetida sentencia no demandaba más que el de una, y así consta en el informe municipal adjuntado a la resolución que requería actuación tendente a aquella reconducción del uso a parámetros derivados del cumplimiento de aquélla.

El recurso de apelación contiene las siguientes consideraciones: -el apelante construyó en virtud de licencia otorgada a 'Ebel Spain, S.L.', por resolución de 5 de noviembre de 1997; -el Gerente de Hábitat Urbano requirió el 6 de septiembre de 2011 al apelante, y a 'Ebel Spain, S.L.', a fin de que presentaren proyecto de adecuación de la edificación a la vista de lo razonado en sentencia de esta Sala; -en fecha 8 de marzo de 2012 se otorgó licencia de cambio de uso a despacho profesional para ambos inmuebles; -el 31 de enero de 2013 se presentó reclamación de responsabilidad patrimonial, que se cifraba en 2.531.275 euros por daños patrimoniales y en 126.563,75 euros por daños morales; -el Ayuntamiento en nada requirió a uno solo de los titulares dominicales a fin de presentar proyecto de cambio de uso de una vivienda; -en todo caso, no se puede negar el daño, al menos en un 50%, por concurrencia de culpas; -la partida en concepto de daño moral viene ligada a la pérdida del domicilio familiar; y -el apelante obró con diligencia, dado que el proyecto constructivo se ajustaba a la ordenación urbanística vigente, a tenor de informe de los servicios técnicos municipales.

En oposición a la apelación, el Ayuntamiento despliega las siguientes consideraciones: -el 7 de septiembre de 2011 requirió a los titulares de la licencia a fin de que presentaren en dos meses proyecto de adecuación de la edificación a la sentencia, de acuerdo con los usos admitidos; -en el informe anexo al anterior requerimiento se hacía constar que la presentación de aquel proyecto en todo caso habría de comportar la supresión del uso de vivienda de una sola de las dos actuales; -la licencia de 8 de marzo de 2012 lo es de legalización por cambio de uso de dos viviendas a despachos profesionales; -fue voluntad de los peticionarios de licencia no utilizar la facultad de mantener el uso de una de las dos viviendas; -la licencia es de otorgamiento reglado, a solicitud del titular; -debieron en cualquier caso ambos propietarios de llegar a un acuerdo respecto a quién había de solicitar el cambio de uso; y -enriquecimiento injusto en la petición de responsabilidad, pues cualquiera de los dos titulares podría hoy solicitar el cambio de uso a vivienda, que le podría ser concedido, concurriendo de ese modo un daño real, y efectivo, reclamable, en el otro, que mantuviere el uso de despacho profesional.

Insistiendo en los anteriores razonamientos, y en sede de alegaciones a la pericial practicada en esta alzada, la representación del Ayuntamiento mantiene igualmente que, en el ejercicio de potestades discrecionales, o que comporten la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, o de normas poco claras, no cabe apreciar, a resultas de la anulación del acto en que culminó aquel ejercicio, responsabilidad patrimonial alguna, hallándose el particular obligado a soportar el daño causado.



SEGUNDO.- En el enjuiciamiento a abordar en la presente alzada hemos de partir de los siguientes hitos resultantes de los autos, y del expediente administrativo: Por sentencia de esta Sala, de 21 de octubre de 2002 (rec. 1159/1998 ), vinimos, con estimación del recurso contencioso administrativo entablado, a declarar nula y sin efecto alguno licencia otorgada a 'Ebel Spain, S.L.', el 5 de noviembre de 1997, para construir dos viviendas adosadas en el nº NUM001 de la CALLE000 de esta localidad. Los razonamientos de la citada sentencia obedecían al siguiente tenor literal: '
PRIMERO. La entidad mercantil «SYMBOL BAUEN, S.A.» ejercita una pretensión anulatoria de la desestimación presunta, por silencio, de una solicitud de comprobación de las obras ejecutadas en la CALLE000 núm. NUM001 de Barcelona por infracción urbanística respecto de la licencia de obras otorgada el 5 Nov. 1997; han sido partes codemandadas el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y la entidad mercantil «EBEL SPAIN, S.L.».



SEGUNDO. De lo actuado en el expediente administrativo se acredita: a) que, el 10 Jun. 1997 la «empresa «Ebel Spain, S.L.» solicitó al Ayuntamiento de Barcelona licencia de obras para construir dos viviendas adosadas en la finca núm. NUM001 de la CALLE000 , de esta capital, que fue otorgada el 5 Nov. del propio año; b) el 28 Nov. 1997 la empresa «Symbol Bauen, S.A.» formula denuncia por infracción urbanística ante la Administración otorgante solicitando su anulación; y c) contra la desestimación presunta, por silencio, de aquella petición, se ha promovido la presente litis.



TERCERO. Sostiene la actora que al estar calificada la finca como «zona de edificación aislada, subzona VII (clave 20.a/10), con una superficie de parcela de 1174,75 m² cuyo uso es unifamiliar, la construcción de un edificio compuesto de dos viviendas adosadas, constituye una infracción manifiesta de la legalidad urbanística al haber ejecutado obras que, conforme al proyecto, constituyen una vivienda plurifamiliar; se funda tal petición de nulidad de licencia en que la calificación urbanística de la finca sobre la que se han construido dos viviendas adosadas exige para cada construcción una parcela mínima de 600m² (arts. 343 y 338 del P.G.M. de Barcelona); sin embargo, la parcela tiene solamente 1174,75m²y, la edificación es plurifamiliar, existiendo una diferencia notoria de 25,25m², equivalentes a un 3% que le falta a la superficie de la finca para que fueran debidamente autorizadas las viviendas adosadas.Pese a que los informes de los Servicios Técnicos Municipales resulten favorables al otorgamiento de la licencia (Folios 29 y 30) por considerar que es insignificante la superficie que resta para los 1200 m² de superficie mínima que exige los determinados del P.G.M de Barcelona, tales parcelas, cualquiera que sea la superficie admitida solo pueden ser ocupados por edificios unifamiliares, por ser indivisibles conforme a lo dispuesto en el art. 140.1 del T.R. de 1990, sobre normas urbanísticas vigentes en Cataluña; además, las Disposiciones Generales de las N.N. del P.G.M de Barcelona de 1976 en su artículo 223.2 define la parcela como porción de suelo urbano edificable y, para la zona 20.a/10 al no llegar la finca al doble de la superficie edificable no puede parcelarse, siendo inadmisible considerar que un 3% de la superficie es insignificante, por lo que la parcela núm. NUM001 de la CALLE000 , conforme a la preceptiva citada (art. 343) solo permite una vivienda unifamiliar dado que para parear dos viviendas se requieren dos parcelas que tengan, cada una de ellas, una superficie mínima de 600 m ²-- En conclusión, no es aplicable al supuesto de autos el núm. 4 del art. 343 de los N.N. del P.G.M. pues de admitirse tales construcciones supondría una reserva de dispensación nula de pleno derecho.



CUARTO. Los codemandados fundan la legalidad del otorgamiento de la licencia cuestionada en los informes técnicos evacuados por los Servicios Municipales sosteniendo que la finca de autos constituye una sola finca registral mancomunada e indivisible que nunca ha sido parcelada y que se ajusta a la normativa aplicable, singularmente, a la regla general contenida en el art. 343.4 con la excepción del art. 343.1 (N.N.

P.G.M), es decir, que se trata de una parcela de superficie y longitud de fachada menor al doble de la mínima pero es una parcela existente entre otras ya construidas o con imposibilidad material de los mínimos exigidos.

En conclusión, la parcela es mancomunada e indivisible y, las construcciones adosadas no son plurifamiliares (art. 276)

QUINTO. La prueba pericial practicada por un perito topógrafo y un Arquitecto Superior han dejado claro que la superficie de la parcela es de 1171m² y cumple la separación de lindes con vivienda pareada o agrupada.



SEXTO. La cuestión objeto de debate, habida cuenta de las anteriores conclusiones, es puramente jurídica. Se funda en la interpretación que haya de darse a la preceptiva del artículo 343 de los repetidos N.N.

del P.G.M de Barcelona de 1976 cuyo Texto Refundido se aprobó definitivamente el 8 Ago. 1988 (D.O.G.C.

1077 de 5 Dic. 1988). El artículo 338 del ordenamiento citado determina para la Subzona VII de clave 20.a/10 (que es donde está ubicada la finca) una ordenación de edificación aislada de carácter unifamiliar, en los que se admiten viviendas pareadas y las adosadas en hilera con espacios libres individualizados o mancomunados, como subtipos de ordenación derivados de la edificación aislada y deberán ajustarse a las condiciones de edificación señalados en las subzonas respectivas (art. 339) que, conforme al art. 343.1 (condiciones de edificación en las zonas unifamiliares) exigen para la subzona VII una superficie mínima de parcela de 600 m², con unas determinadas excepciones para la edificabilidad en parcelas inferiores cuando se den determinadas ciscunstancias. A su vez, el art. 343.4 admite en las subzonas unifamiliares la construcción de viviendas pareadas en parcelas colindantes siempre que ambas parcelas superen la superficie y fachada mínimas establecidas en la subzona respectiva, que puedan alcanzar dichos límites conjuntamente o se hallen en alguno de los supuestos del punto 1 de este artículo.

SEPTIMO. El apartado 4 del art. 343 dice textualmente: «En las subzonas unifamiliares se admite la construcción de viviendas pareadas en parcelas colindantes siempre que ambas parcelas superen la superficie y fachada mínimas establecidas en la Subzona respectiva, puedan alcanzar dichos limites conjuntamente o se hallen en alguno de los supuestos del punto 1 de este artículo». - La preceptiva invocada no puede aplicarse al supuesto de autos por la sencilla razón de que en la zona indicada no se han construido dos viviendas pareadas en parcelas colindantes que superen (ambas) la superficie y fachada mínimas de 600m ² cada una de ellas, sino que las viviendas han sido edificadas en una sola parcela de 1.171 m² de superficie que constituye una sola finca registral con el carácter de indivisible y mancomunado, con cuya definición ya no puede aplicarse el párrafo primero del repetido apartado 4 del art. 343 previsto para los supuestos de existencia previa de parcelas colindantes que superen la superficie mínima, en su caso, de parcelas ya existentes entre otras ya construidas,o con imposibilidad material de obtener los mínimos exigidos (art. 343.1.c) ), ni tampoco puede aplicarse el parrafo 2º del apartado 4 del repetido art. 343, por cuanto se refiere a que las parcelas pareadas cumplan la superficie mínima señalada, para poder completar una parcela agrupada resultante, por lo que procede declarar que en el otorgamiento de la licencia de obras se ha infringido el ordenamiento jurídico urbanístico que conlleva la nulidad de dicho otorgamiento por ser contrario a Derecho al tratarse de una licencia que, conforme a los artículos 140.1.c) del T.R. de 1990 y artículo 343.4 de los N.N. del P.G.M.

de Barcelona no permite la construcción de dos viviendas pareadas o adosadas como indebidamente se ha autorizado por el Ayuntamiento de Barcelona.(...)' Por resolución dirigida al apelante (a tenor de su encabezamiento) y a 'Ebel Spain, S.L.', de fecha 6 de septiembre de 2011 (documento nº 1 adjuntado a la contestación, folio 124 de los autos elevados a esta Sala), el Gerente de Hábitat Urbano del Ayuntamiento de Barcelona dispuso proceder a la ejecución de la sentencia nº 893, de 21 de octubre de 2002, de esta Sala y Sección, ordenando a 'Ebel Spain, S.L.' que en cumplimiento de la misma presentare en un plazo de dos meses 'projecte d#adequació de l#edificació construïda als termes de la sentència, d#acord amb els usos permesos per la normativa urbanística'.

A la anterior resolución precedió un informe del Director jurídico de Urbanismo e Infraestructuras, y de Letrado (documento nº 2 adjuntado a la contestación, folios 125 y ss. de los autos), a cuyo tenor, y previo resumen de vicisitudes procesales asociadas a la ejecución de nuestra sentencia, cabía requerir a la titular de la licencia anulada en los anteriores términos, 'en el seu cas, mitjançant la legalització de l#edifici construït d#acord amb els usos permesos per la normativa urbanística, que en qualsevol cas comportarà la supressió de l#ús d#habitatge d#un dels dos habitatges actuals.'.

Por licencia de 8 de marzo de 2012 vinieron a autorizarse 'obres per canvi d#ús de dos habitatges a despatxos professionals, desenvolupats en planta soterrani, baixa, dues plantes pis i coberta, amb 6 places d#aparcament en p. soterrani ( sentència núm. 893 de 21/10/2002 del TSJC )', licencia concedida a 'Ebel Spain, S.L.', obrando en nombre propio y, a la vez, en lo relativo al inmueble propiedad del apelante, bajo su encomienda verbal al respecto (folio 93 del expediente administrativo).

Por auto de esta Sala, de 10 de septiembre de 2013 (documento nº 6 adjuntado a la demanda, folios 96 y ss. de los autos), se desestimó incidente de nulidad dirigido contra la anterior licencia, razonándose en el mismo (razonamiento tercero, penúltimo párrafo) que la anterior licencia sí suponía un obstáculo a la ejecución de la sentencia en sus propios y literales términos, a apreciar en el correspondiente incidente, a la sazón, añadimos, resuelto por auto de esta Sala, de 2 de junio de 2015 , para apreciar la imposible ejecución de nuestro fallo.

La reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó ante el Ayuntamiento en fecha 31 de enero de 2013 (folio 1 del expediente administrativo).



TERCERO.- En orden a la resolución de la controversia sometida en la presente alzada a esta Sala, hemos de comenzar por descartar, y sólo en este extremo coincidiremos con el criterio del juzgador de instancia, que haya aquí tenido lugar supuesto alguno de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, en la medida en que, por más que la apelada trate de cifrar el dies a quo al respecto, en su escrito de contestación a la demanda en la instancia, en el momento de firmeza de la sentencia que anulaba la licencia de obras mayores para la construcción de inmueble con destino a vivienda, o bien de conocimiento de la misma por el aquí apelante, que sitúa al menos desde el 8 de junio de 2011, por haber comparecido ya desde aquella fecha en la ejecutoria de nuestra sentencia, lo cierto es que hasta el otorgamiento de la licencia de 8 de marzo de 2012 no tuvo lugar una completa materialización, ni conocimiento, para el apelante, de la realidad del daño ocasionado por la anulación de aquella licencia a cuyo amparo se dispuso a construir el inmueble litigioso.

Al respecto, de aquella completa materialización y conocimiento depende el nacimiento de la acción para reclamar responsabilidad patrimonial, hasta el punto de haber este Tribunal defendido prematura la reclamación, cuando la misma trae razón de la obligada demolición de inmueble a causa de la anulación de la licencia de obras que amparó su construcción, a falta de tal efectiva demolición, a salvo partidas indemnizatorias asociadas a conceptos, cual el de daño moral, que no se hallen necesariamente sujetos al efectivo derribo del inmueble en cuestión.

Así lo hemos mantenido, entre otras, en nuestra sentencia de 18 de julio de 2016 (rec. apel. 309/2014 ).

En todo caso, la lectura del art. 142.4 de la Ley 30/1992 , a que aludía la apelada en su escrito de contestación a la demanda, requiere en el presente supuesto partir de un indiscutible dato: aquí se acciona de responsabilidad en la medida en que el recurrente se ve abocado a un cambio de uso de su inmueble que no era el contemplado en la licencia de obras inicialmente concedida, en virtud de la anulación de ésta, a modo de causa remota, que por lo demás demandaba demolición, no cambio de uso del inmueble, mas no inmediata, siendo así que la causa última de pedir, o accionar, viene dada por el obligado sometimiento a las resultas de una licencia, llámesela de legalización a efectos de simple identificación de la misma, a su vez dada por aquel pronunciamiento de nulidad de la inicial de obras mayores. No reclamándose aquí por el demérito patrimonial que haya de arrojar la demolición que la ejecución de nuestra sentencia de nulidad demandaba en sus propios y naturales términos, sino por el resultante de un cambio de uso del inmueble que viene a obstar a aquélla.

Resulta obvio así que, por más remota causa que aquí constituya el pronunciamiento de nulidad de la licencia de obras, la inmediata viene dada por la licencia de legalización, y el demérito o menoscabo por el que se reclama, a saber, el cambio de uso aludido, al de despacho profesional, ni venía prefigurado por el título judicial, ni devino cierto sino hasta su concreción por medio de la oportuna licencia. De modo que, ya contemplemos la perspectiva de un completo conocimiento del daño, ya la de la manifestación del efecto lesivo, ya la de la causa de pedir o accionar, habremos de convenir que, planteada la reclamación antes del transcurso del plazo de un año desde el otorgamiento de la licencia de cambio de uso, la misma no puede tenerse por extemporánea o tardía, a los efectos prescriptivos que el Ayuntamiento defiende, juzgando por ello este Tribunal ajustada a derecho la anulación de la resolución recurrida en lo que de llamada inadmisión por aquella razón tiene de la reclamación planteada.



CUARTO.- Atendiendo a los argumentos desplegados por el Ayuntamiento a fin de negar la concurrencia de nexo causal susceptible de fundar la reclamación de responsabilidad a que se opone, ya en contestación a la demanda en la instancia, ya en oposición a la apelación, ya, incluso, y de forma acaso reiterativa e improcedente, en trance de alegaciones al resultado de la prueba practicada en esta alzada, hemos de comenzar por dejar sentado que no aceptamos aquella quiebra en base al falaz argumento del Ayuntamiento de darse aquí un supuesto de voluntaria e innecesaria petición de cambio de uso para ambas viviendas por sus respectivos titulares, o de enriquecimiento injusto por parte de éstos. Al defender tal postura el Ayuntamiento acude a los términos del informe que precedió a su requerimiento de fecha 6 de septiembre de 2011, para arrogarse, al parecer, la capacidad de decidir por sí, con entero acierto, las condiciones en que una licencia de cambio de uso, previas las obras oportunas de adecuación del inmueble al respecto, que, por lo demás, conviene dejar esto claro, no constituyen en el presente caso partida indemnizatoria reclamada por el apelante, era susceptible de obstar a la ejecución de nuestra sentencia, de 21 de octubre de 2002 . Pues no se olvide que, lejos de venir aquella licencia de marzo de 2012 a dar cumplimiento a nuestra sentencia, en sus propios términos, que demandaban derribo de lo construido al amparo de la licencia ilegal, se erigía en óbice a su ejecución, hasta el punto de determinar la declaración de imposible ejecución legal, con fijación de indemnización sustitutoria en favor de la parte ejecutante, a que aludimos en el punto quinto del precedente FJº 2º, pronunciada en ejecutoria en que el Ayuntamiento era parte ejecutada.

Lejos de aceptar la tesis municipal, estimamos que esta Sala ha tenido a bien desestimar incidente de nulidad al amparo del art. 103.4 LJCA , y, a la sazón, declarar la imposible ejecución legal del fallo pronunciado en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2002 , precisamente en base al literal y completo contenido de aquella licencia de 8 de marzo de 2012, y ninguna otra. De modo que presumir que el otorgamiento de licencia de cambio de uso para uno solo de los dos inmuebles o viviendas pareadas hubiere bastado a los efectos de enervar la ejecución propia de nuestra sentencia, sin tacha alguna de invalidez, no deja de constituir ejercicio de posibilismo hipotético por el Ayuntamiento, que, por más reglada que sea la potestad ejercida en el otorgamiento de la licencia de cambio de uso, viene de hecho a resolverla en un contexto singularísimo de pendencia de ejecución de un fallo cuyas naturales resultas hubieren determinado con total certeza reclamación de responsabilidad de muy superior importe. Insistimos, ni el Ayuntamiento puede arrogarse, menos en la actual tesitura procesal, capacidad alguna de decidir qué concreta licencia era bastante a los efectos de alcanzar el resultado con que se agotó el recorrido de la ejecutoria dimanante de los autos de recurso nº 1159/1998, seguidos ante esta Sala, ni puede desconocer las resultas, a los efectos que aquí importan, del único sometido a la consideración de este Tribunal, y determinante de la imposible ejecución legal del repetido fallo de 21 de octubre de 2002.

A la sazón, ciertamente se revela insostenible y arbitrario remitir a las partes a una suerte de forzado acuerdo que no tienen por qué asumir, allí donde les hubiera cabido, en puridad, no instar licencia alguna de cambio de uso y sujetarse a las resultas de una ejecución in natura que abocaren, finalmente, a reclamación de responsabilidad potencialmente más dañina para las arcas de la propia Corporación, y, con mayor razón, a una especie de competición a fin de demandar, consumado ya el cambio de uso, ex post, un nuevo cambio de uso aprovechando la tardanza del vecino en hacer lo propio. En fin, tampoco se antoja solución ortodoxa en términos de racionalidad urbanística, la convivencia de usos dispares en la misma finca no concebida de inicio, y en base a un proyecto de obras que la contemplare en debida forma, con sujeción a la ordenación urbanística de rigor, sino forzada en trance de tratar de obstar la ejecución del fallo anulatorio de esta Sala, en sus propios términos.



QUINTO.- En defensa de la quiebra del nexo causal, o de un pretendido entero desplazamiento de su posible culpa, defiende el Ayuntamiento igualmente que su licencia anulada se caracterizaba por una interpretación razonable de la norma, que no cabe apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración allí donde la anterior interpretación acaece con ocasión del ejercicio de potestad discrecional, o en aplicación de concepto jurídico indeterminado, o de una norma poco clara, que la razón de la anulación del título vino dada por una diferencia de superficie, respecto a la exigida por la norma, inferior al 5% de la total a considerar, lo que entra dentro de los márgenes de error en materia de mediciones en construcción, o que concurre dolo, culpa o negligencia grave en el administrado, quien se sirvió someter al Ayuntamiento, convenciendo al mismo de la que se califica de interpretación optimista de la ordenación urbanística de rigor, un proyecto que se tilda de atrevido, a cuyas resultas habría de estar exclusivamente aquél, en tanto que profesional del sector o mundo inmobiliario.

Comenzando por este último argumento, tenemos declarado que en la anulación de títulos habilitantes de obras, como el que nos ocupa, constituye regla general la de concurrencia de culpas de Administración y administrado, en la medida en que tanto deber tiene éste, con inicial independencia de su condición, pues se vale de técnicos al respecto, de presentar un proyecto que refleje con exactitud y fidelidad la actuación para la que se demanda autorización, y que la ajuste a una ordenación urbanística pública que tiene el deber de conocer, como lo tiene aquélla de examinar con escrupuloso detenimiento el proyecto que se le somete, y su adecuación a aquella propia ordenación, emanada en buena parte de ella misma, no pudiendo en forma alguna ignorarla. Así como que supuestos de dolo o negligencia grave en la conducta del administrado, induciendo el error de la Administración, hasta el punto de diluir o trivializar, eclipsándola, la negligencia de ésta, son absolutamente excepcionales, y demandan una cumplida prueba del sofisticado engaño, en proyecto, o del grave, relevante y de cuasi imposible apreciación error, capaz de mover la voluntad de la Administración y de empujarla a resolver con error, produciendo a la sazón un acto incurso en tacha de invalidez.

Al respecto, mantenemos en nuestra sentencia de 8 de enero de 2018 (rec. apel. 409/2015 , FJº 3º), que: '(...) Partía aquel dictamen de la dicción del art. 35.d) DLeg. 2/2008, a cuyo tenor da lugar en todo caso a indemnización la lesión en los bienes y derechos que resulte de 'la anulación de títulos administrativos habilitantes de obras y actividades', sin que haya 'lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado'. Supuesto éste específico de responsabilidad patrimonial administrativa en materia urbanística, constituyendo punto general de partida lo previsto en el art. 142.4 de la Ley 30/1992 , a cuyo tenor la anulación por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de actos no presupone derecho a indemnización. Con acierto pone de relieve la sentencia apelada que, tratándose del ejercicio de potestad administrativa reglada, resulta difícil argumentar que la anulación del acto que de ella resulta no haya de comportar consecuencias resarcitorias, acudiéndose en todo caso a la cláusula obstativa al resarcimiento del primer precepto aludido en el presente párrafo.

Podremos al respecto partir de una consideración que explica la sorpresa expresada al comienzo del presente razonamiento: en todos los casos en que recae pronunciamiento judicial de nulidad o anulación de título administrativo habilitante de obras, como es el caso, al menos es difícil imaginar excepción a ello, el vicio obedecerá a una disconformidad a la ordenación urbanística aplicable del proyecto presentado a licencia por su peticionario. Luego, y de ahí la disconformidad que manifestamos con el último párrafo del repetido dictamen, alcanzar la conclusión de que, torpe el administrado al someter a la Administración la autorización de proyecto desajustado a las previsiones urbanísticas a que se debe, sean éstas cuales sean, no cabe apreciar responsabilidad de la Administración en las consecuencias de la anulación del título habilitante a la sazón concedido, se antoja un exceso, pues se vendría con ello a privar absolutamente de virtualidad al supuesto indemnizatorio que aquí nos ocupa, y que tiene perfecto encaje legal en el aludido art. 35.d) TRLS.

Se dirá entonces que únicamente aquellos supuestos de dolo o grave negligencia, en la dicción legal, son susceptibles de excepcionar el supuesto o regla general indemnizatoria, a lo que nada habría que objetar, por tratarse de una previsión legal por nadie cuestionada, mas, en tal caso habrá de convenirse que la excepción requiere de una interpretación más que estricta, en lo conceptual, y en su prueba misma, lo que no parecen haber atendido el dictamen de la Administración consultiva, ni el acto recurrido, ni la sentencia apelada. Pues aquellos supuestos de dolo o grave negligencia requieren, en lectura legal escrupulosa, de la prueba de un elaborado ardid capaz de inducir notoriamente a error a la Administración al conceder el título disconforme a derecho, en suma, una refinada estrategia dirigida a producir error en la Administración al resolver, que se evidencie de la lectura del expediente administrativo mismo de concesión de licencia, impactando en definitiva la forma de conducirse del administrado en el discurrir del procedimiento administrativo, y condicionando eficazmente su resolución, hasta el punto de determinar su resultado apartado del ordenamiento urbanístico vigente. Otro tanto puede decirse del supuesto de grave negligencia, que habrá de alcanzar caracteres de inusitada dejadez en la conducta del administrado, de inexcusable apartamiento de la legalidad urbanística en la solicitud de licencia, capaz a la sazón de nuevo de determinar el resultado administrativo, en forma de licencia, anulable. Nótese que el supuesto que se dibuja, y cuya interpretación, como la hemos caracterizado, resulta, entendemos, esencialmente de la misma doctrina jurisprudencial de que se hace eco la sentencia apelada, por referencia a SSTS de 30 de enero de 1987 o de 28 de mayo de 1997 , es extremo, y requiere de una sólida prueba, pues la Administración, en el ejercicio de su estrictamente reglada potestad de intervención consistente en otorgar licencia de obras, mayores aquí, no puede sino estar al contenido de la ordenación urbanística aplicable a la finca de que se trate, y cotejar con ella el proyecto presentado por el administrado, para conducirse según proceda, siendo como le es exigible un completo conocimiento de aquella ordenación, y un exhaustivo estudio del proyecto que se le presenta, otorgando o no el título según se ajuste éste o no a aquélla. Cuestión distinta será que el titular de la licencia tenga la real intención de construir conforme a proyecto distinto del sometido a autorización, a la postre concedida, y la materialice, que ello tendrá las consecuencias que se quiera, de ejercicio de potestad administrativa de reacción ante la infracción urbanística, pero o de invalidez de la licencia otorgada. Luego, insistimos, el engaño, o error craso e inexcusable atribuido aquí, por dictamen, acto administrativo y sentencia apelada, a la apelante, requiere la draconiana prueba de haberse incurrido en tal fraudulenta sutileza, o engaño, o semejante error inexcusable, que al más diligente de los órganos administrativos encargado de conceder el título hubiera habido de conducir fatalmente a resolver en vicio de invalidez.(...)' Si de la sola condición de profesional del mundo inmobiliario que el Ayuntamiento apelado atribuye, sin mayor especificación, al apelante no cabe inferir, sin más, el draconiano desplazamiento de cualquier culpa en que pudiere haber incurrido aquél, como se pretende, a fin de excepcionar la regla general contenida en el art.

35.d) RDLeg. 2/2008, tenemos aquí además que por técnicos municipales (en plural) se emitió informe (obrante al folio 135 de los autos elevados a esta Sala), a consulta del aquí apelante, a cuenta de la bondad urbanística de un proyecto de construcción de sendas viviendas pareadas en la finca de autos, contemplando con detalle la exacta superficie de la finca en cuestión, y la diversidad de preceptos del Plan General Metropolitano susceptibles de disciplinar la obra proyectada, en atención a la concreta clave aplicable. Los términos de aquel informe describen con precisión el marco normativo, y contemplan esencialmente la misma superficie de la finca a la sazón considerada insuficiente, a los concretos fines constructivos pretendidos, y de su sujeción a aquella ordenación, en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2002 . De modo que cabe suponer, a falta de denuncia de inexactitud falsaria o negligente del proyecto al fin presentado a licencia, cabal conocimiento por el Ayuntamiento de las características del mismo, y de la ordenación que le era de aplicación, lo que excluye el excepcional supuesto de desplazamiento de su propia responsabilidad que viene a esgrimir.

Por lo demás, la potestad aquí ejercida es estrictamente reglada, y no cabe acudir a doctrina a cuenta de la razonabilidad o no en el ejercicio de la potestad que culmina con la producción de acto anulable allí donde nos hallamos ante el específico supuesto normativo de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de título habilitante de obras, contemplado en la legislación del suelo, y dotado de sustantividad propia al respecto, de que se ha dejado suficiente constancia hasta aquí. Siendo así que cualquier apelación a principio de proporcionalidad, y al escaso porcentaje del diferencial de extensión superficial de la finca apreciado en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2002 , carece en este trance ya de objeto, pues cuantas cuestiones hubieren de suscitarse al respecto hubieron de plantearse, debatirse y dilucidarse en el declarativo que culminó con aquella sentencia.



SEXTO.- A propósito de la cuantía indemnizatoria en que cifrar la responsabilidad a que en esta sede habremos de dar lugar, bien podemos partir de tres premisas: -primera, constante el suelo, y su aprovechamiento, que ni la anulación de la licencia de obras ni la de cambio de uso vienen a mutilar en modo alguno, y la propia construcción, que permanecerá incólume, no cabía más consideración que la del eventual demérito viniere a suponer el cambio de uso, tomando como parámetro de comparación, a modo de punto de partida, y en el mejor de los escenarios para el reclamante, el más lucrativo de los usos permitidos a la finca en atención a su concreta calificación urbanística. No otro sentido tenía la fijación de coordenadas a la prueba pericial ordenada en providencia de esta Sala, de 11 de mayo de 2017, en que específicamente ordenábamos un cálculo del diferente valor entre un uso (el de despacho profesional, conforme a la licencia obrante al folio 43 del expediente administrativo) y otro (a la sazón, el de vivienda) con expresa exclusión del valor del suelo y el de la construcción. Pese a lo cual la perito de designación judicial, prescindiendo olímpicamente de los términos del encargo que esta Sala le confirió, acude a métodos de valoración, de comparación y reemplazo, según le viene en gana, incluyendo valores de repercusión del suelo y costes de construcción. No podemos sino dejar nota bastante de tal desconsideración a los estrictos parámetros en que este Tribunal quiso se desenvolviera la pericial ordenada por el mismo, lo que nos empujará a un trabajado juicio crítico de la citada pericial, como será de ver en lo sucesivo; -segunda, de lo anteriormente razonado se colige ya, mas no estará de sobra insistir en ello: concurriendo culpas de Ayuntamiento y administrado, y no dándose aquí peculiares circunstancias que aconsejen distribución diferente al respecto, habrá de estimarse la concurrencia a partes iguales, lo que exigirá minorar en un 50% el total de la suma indemnizatoria a reconocer en favor del administrado, resultante del diferencial de valor entre el uso de vivienda, tenido por más lucrativo de los posibles para el inmueble litigioso, y el de despacho profesional a la sazón autorizado por licencia de 8 de marzo de 2012; y -tercera, reclamada suma resarcitoria en concepto de daño moral, el apelante la anuda a la que califica de pérdida del domicilio familiar. No ha podido este Tribunal comprobar, del acervo probatorio de que el apelante se valió en la instancia, muy singularmente la documental adjuntada al escrito de demanda, la concurrencia de prueba alguna que acredite haber constituido el inmueble de marras domicilio del mismo.

Frente a lo cual, y en una adicional labor de comprobación, tenemos que ni en la escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal, de 18 de febrero de 1998 (folios 35 y ss. de los autos elevados a esta Sala), ni en la de poder para pleitos acompañada al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo (folios 2 a 4 de los mismos autos), de 3 de mayo de 2011, anterior por ello a la licencia de autorización del cambio de uso del inmueble, figura el inmueble, por razón de cuyo cambio de uso se reclama, como domicilio del apelante. Así las cosas, la reclamación de resarcimiento por tal específica partida no puede sino naufragar.

Al cabo, en el enjuiciamiento a afrontar en la determinación del exacto montante de la suma indemnizatoria a considerar, previa a la moderación descrita, consistente en el diferencial de valor entre un uso y otro, habremos de partir de las siguientes consideraciones: al folio 11 de su pericia, la perito designada en esta alzada contempla hasta tres superficies no coincidentes (ninguna real, medida por sí misma), correspondientes a la registral, la catastral, y la contemplada en los planos sometidos a licencia, de las cuales habremos de estar, por un elemental principio de coherencia y sujeción del apelante a sus propios actos, a esta última; la perito contempla la superficie de la vivienda y la del garaje, de las cuales habremos de descartar ésta, pues en lugar alguno puede ni se ha acreditado demostrado qué diferencia de valor ha de darse en el garaje según el distinto uso de la restante superficie del inmueble, siendo, que se sepa, tan necesario tal espacio para el uso de vivienda como para el de despacho profesional; así las cosas, contemplando la perito una superficie de 559 m2 a efectos de valoración, la mayor de las posibles, sin explicación alguna bastante al efecto, este Tribunal, por lo razonado, no ha de tener en cuenta más que la de 398,83 m2, correspondiente a la de vivienda en plano; descartado ya el resarcimiento por gastos ligados a la adaptación del inmueble al nuevo uso, que no se reclaman específicamente, tenemos por lo demás que la propia perito propone al citado folio una valoración en que la adaptación al uso de oficina lo es sin un cambio significativo en la configuración del inmueble; insistimos, constante el suelo y la construcción, el demérito a resarcir viene dado por el diferencial de valor de un inmueble que se pretendía destinado a vivienda y no podrá a la postre encontrar más colocación en el mercado que la destinada al uso de despacho profesional; la perito, por el contrario, e incumpliendo el encargo de esta Sala, valora abstractamente suelo, construcción y uso, homogeneizando muestras de mercado, como si se tratare de construcción a acometer de nuevo, cuando la misma está ya finalizada, y no nos hallamos ante un supuesto de aplicación de la Orden ECO 805/2003 (art. 2) a que constantemente se alude en la pericia.

Deteniendo la atención a los folios 21 y 24 de la pericial, y desglosando en el segundo partidas de valoración completas a los únicos efectos del valor de reemplazo neto o reposición del inmueble, considerando el uso residencial del suelo, lo que no se hace en ningún otro pasaje de la pericial, tenemos aquí que del valor a considerar por metro cuadrado, han de descontarse, cuando menos, el valor de repercusión del suelo, por importe de 3.346,11 euros, y el coste de construcción, por importe de 1.349,12 euros. Aquel primer valor (de uso residencial con indebida repercusión de valor de suelo y coste de construcción), en el mejor de los escenarios para la posición del apelante, se cifraría en los 6.285,96 euros m2 a que se alude al folio 21 de la pericia. De la oportuna deducción resulta un valor de uso de vivienda, por metro cuadrado, de 1.590,73 euros m2, para un total de 634.430,85 euros en atención a la total superficie a considerar.

A la pericial practicada en esta alzada se suma, a las anteriores, una última tacha: no contempla ni el valor del suelo como uso de despacho profesional, ni el de reposición, atendido el mismo, para ofrecer de forma enteramente inmotivada, al final del folio 24 de la pericia, un valor unitario, por metro cuadrado, de 2.603,86 euros, inferior al valor de repercusión del suelo y al coste de construcción anteriormente cifrados, que se supone deberían ser constantes con los parámetros que este Tribunal requirió en el encargo pericial, antes reflejados.

Así las cosas, no puede esta Sala sino acudir a los términos del informe de los técnicos municipales, obrante a los folios 329 y 330 de los autos elevados a la misma, para comprobar que en él se arroja un diferencial de valor de 1.083,20 euros m2 entre el uso de vivienda y el de despacho profesional. Considerando que el valor de uso de vivienda calculado por la perito en esta alzada alcanza los 1.590,73 euros m2, y vistas las tachas de insuficiente contenido atribuidas a su pericia en la presente sentencia, que impiden a este Tribunal formar convicción en base exclusivamente a la misma, habremos de concluir, a los efectos de prudente y equitativa satisfacción que en el presente marco de responsabilidad patrimonial procede, que atribuir al uso de despacho profesional en la zona un valor de 507,53 euros m2, inferior en un tercio al de vivienda considerado como más lucrativo de los posibles, en modo alguno puede considerarse irracional o arbitrario, máxime en una zona en que el ejercicio de actividad profesional aparece prestigiado y es susceptible de captar la atención de una clientela que responda a un perfil favorable al óptimo y rentable desenvolvimiento de aquélla. Por lo que estimamos prudencial, equitativa, y susceptible de procurar una íntegra satisfacción del daño causado la cifra arrojada en aquel informe de los técnicos municipales, que aún contempla mayor superficie a la aquí dada por atendible, y cuantía a que la apelada ha de estar, al tratarse de informe traído a autos por su propia representación, y elaborado por sus mismos técnicos. Cifra a moderar, por concurrencia de culpas, en la forma dicha, y a actualizar en debida forma, conforme al interés legal, desde la fecha de la reclamación administrativa.

Todo ello sin olvidar que la pericial de la actora, y la de designación judicial, practicadas en la instancia no se estimaron dignas de formar convicción judicial atendida la incorrecta, y ya descrita, práctica de computar el valor del suelo y el coste de construcción en los respectivos cálculos (vid. folios 63, 66, 67, 201, 202, 203, 205, 206 y 207 de los autos). A lo que podemos añadir que, en la pericial de designación judicial, en la instancia, el valor de mercado del inmueble, con uso de oficina, sin computar el valor del suelo, se cifra en 3.973 euros m2, y el mismo valor, con uso de vivienda, e incluyendo el valor del suelo, lo que distorsiona la comparación en favor de la actora, en 7.957 euros m2 (folios 205 y 206 de los autos elevados a esta Sala), no representando la primera cifra menos de un cincuenta por ciento del total de la segunda; en tanto que, en la pericial de la actora, el valor de mercado del inmueble con uso de vivienda se cifra en 8.206,90 euros m2, y el mismo valor con uso de despacho profesional, en 3.824,54 euros m2, (folios 63 y 66 de los autos) en ningún caso inferior a una tercera parte de aquél. De todo lo cual inferimos que atribuir, en el diferencial de valor entre uso de vivienda, y de despacho profesional, conforme al cálculo arriba expuesto, al segundo un valor en ningún caso inferior a la tercera parte del primero, en modo alguno puede considerarse un exceso, ni ejercicio aventurado alguno, sino acaso debidamente fundado en el acervo probatorio obrante en autos.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme contra sentencia de 16 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona , la cual revocamos.

Segundo. Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución del Regidor del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi, de 15 de julio de 2013, en cuya virtud se decide 'inadmetre a tràmit per extemporània i per inexistència de dany, d#acord amb l#art. 4.2 i 2.1 del Reial Decret 429/1993 de 26 de març, regulador dels procediments en materia de responsabilitat patrimonial de les Administracions Públiques, la reclamació patrimonial administrativa presentada pel Sr. Cosme en data 31 de gener de 2013, contra l#Ajuntament de Barcelona, en relació als danys soferts per l#anul.lació de la llicència d#obres majors NUM000 en seu contenciosa segons sentència 893/2002 de 21 d#octubre ', cuyo acto anulamos, condenando al Ayuntamiento recurrido a indemnizar al recurrente en la cuantía de 260.620 euros.

Tercero. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.