Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 372/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 880/2016 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000880/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0001864
SENTENCIA Nº 372/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo , representado por la Procuradora Dña. Marta
Aleixandre Baeza y defendido por la Letrada Dña. Josefina Pérez González, contra la Sentencia n.º 139/2016,
de 13/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento
Abreviado nº 229/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA,
quien comparece a través de la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 139/2016, de 13/mayo, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 229/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime su demanda y se anule la resolución de expulsión.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 7 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 139/2016, de 13/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 229/2015.

En el fallo se dice: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Primitivo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 26-03-15, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27-01-14 por la que se le impuso al recurrente una sanción de expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años, con condena en costas al recurrente.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se expone el objeto del recurso y la resolución del mismo en los términos siguientes: '
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 26-03- 15, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27-01-14 por la que se le impuso al recurrente una sanción de expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años.



SEGUNDO.-El Art. 15. 1 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio económico europeo establece .... .

En tal sentido el concepto jurídico indeterminado 'razones de orden público' debe ser interpretado a la luz de la jurisprudencia comunitaria y como ha señalado la sentencia del TSJ de Andalucía Num. 2905/2010 de 12 de Julio del 2010 (ROJ: STSJ AND 6406/2010): 'La previsión debe entenderse a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Supremo sobre el concepto jurídico indeterminado de orden público, en el contexto comunitario. Que ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación, pudiendo decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impiden el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones, sentándose asimismo que para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí solo motivo para la adopción de la medida, porque sólo cabe restringir la estancia cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público'.

A este respecto hay que estar a lo señalado por la STSJ de la Comunidad Valenciana, número 438/2012, del 24 de julio de 2012 ( ROJ: STSJ CV 7340/2012) recaída en el recurso: 541/2011 y que en sus fundamentos de derecho abordaba las cuestiones que constituyen el fondo del presente recurso: '

TERCERO.- La sentencia de instancia, al igual que la resolución administrativa impugnada, desestima la petición de la recurrente sobre la base del art 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, esto es, en razones de orden público, al existir condena penal y antecedentes penales . La doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el concepto jurídico indeterminado 'orden público' como limitativo del derecho reconocido en el art. 48 del Tratado de Roma, manifestada en las Sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn ) y 27 de octubre de 1997 ( asunto 30/1977 , Regina contra Pierre Bouchereau ), es la siguiente: La existencia de condenas penales previas, a los efectos de la denegación de la tarjeta de residencia deberá interpretarse, de acuerdo con la Directiva 64/221 en su art. 3.2 y la Sentencia del TJCCEE de 27 de octubre de 1977 de la siguiente forma. El artículo 3, apartado 2, de la directiva núm 64/221 , según el cual la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que han dado lugar a estar condenas pongan de relieve la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

El concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ). Ahora bien, en cualquier caso, 'para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de un autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' ( STJCCEE de 27 de octubre de 1977 ). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990, la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptible de ser calificadas como contrarias al orden público.

Como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96 , Donatella Calfa), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya unaamenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 ), situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida.'.



TERCERO.- Debe analizarse pues si de los hechos consignados se desprende la existencia de un comportamiento personal que suponga una amenaza real y actual contra el orden público y en tal sentido la respuesta debe ser positiva teniendo en cuenta que al recurrente l e consta una condena a cuatro años y cuatro meses de prisión por un delito de robo con violencia/intimidación en casa habitada.

Lo reciente de la conducta sancionada en relación con la fecha de dictado del acto administrativo, unido a la gravedad del delito cometido conlleva apreciar que el comportamiento del recurrente reúne el requisito exigido para la adopción de la medida de expulsión.

Por otra parte, no se puede considerar acreditada en el presente supuesto la existencia de elementos de arraigo susceptibles de contrapesar la anterior consideración en tanto que no se aprecia la concurrencia arraigo social o familiar y a tal efecto se debe reseñar que el sancionado indicó a la fuerza policial que no tenía familia en España, estando sus hijas y sus padres en Bulgaria (folio 26 del expediente administrativo).

La recurrente señala en su escrito de demanda que tiene un evidente arraigo laboral puesto que llevaría residiendo en España desde hace 13 años y que obtuvo su documento de registro de ciudadano de la unión en 2007, por lo que habría trabajado desde entonces.

Pero en este punto no se aporta el menor elemento probatorio que demuestre la realidad de tales afirmaciones. Si bien se solicitó por otrosí digo del escrito de demanda que se 'oficie: la Tesorería General de la seguridad social y a la agencia tributaria, registros administrativos, padrón municipal situación laboral y cotización económica, social administrativa del expedientado (sic)', la providencia 16 de septiembre de 2015 denegó lo solicitado por cuanto se trataba de documentos que podían ser obtenidos sin la intervención del juzgado, resolución que quedó firme al no haber sido recurrida en tiempo y forma.

La parte actora reiteró en el acto de la vista su solicitud de prueba, pero continúan sin establecerse con claridad los puntos de hecho sobre los que debe versar la misma, ni tampoco se indican las razones por las cuales la parte se hallaba imposibilitada de aportar los documentos necesarios, tanto en vía administrativa como posteriormente en esta jurisdiccional.

La ponderación de la conducta desplegada en relación con los elementos de duración y arraigo de su permanencia en España conducen a considerar conforme a derecho la resolución recurrida y a la íntegra desestimación del recurso.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se sintetizan en la alegación de Infracción de lo dispuesto en el art. 15.1.c) del Real Decreto 240/2017, y de la Jurisprudencia que lo interpreta, entendiendo que no se dan los presupuestos para su aplicación teniendo en cuenta el arraigo laboral del recurrente en España, país en el que lleva residiendo desde hace trece años y que la pena por el delito que funda el expediente de expulsión estaba prácticamente cumplida, implicando la expulsión una doble sanción.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - Las resoluciones recurridas están justificadas con base en el art. 15 del Real Decreto 240/2017. Las relaciones familiares que menciona se refieren a personas que no residirían en España.

- A efectos de interpretar el concepto indeterminado de 'orden público' trae a colación numerosas sentencias del TJUE que sostienen la interpretación estricta.



QUINTO.- Procede la desestimación del presente recurso, compartiéndose lo valorado en la sentencia apelada.

En efecto, tal como se ha argumentado en la sentencia de esta Sala 285/2018, de 6/junio (recurso de apelación 03/2016): '

CUARTO.- El art. 15 del RD 240/2007, dispone:' Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' Por su parte el art. 16 establece que en estos casos, con anterioridad a la resolución de expulsión se requerirá informe de la Abogacía del Estado.

En este caso el expediente de expulsión tramitado al amparo del art. 15 y siguientes del RD 240/2007, cumple con las condiciones formales exigidas, .... '.

En efecto, en el presente caso consta el informe de la Abogacía del Estado (folio 31 y siguientes) y son hechos indubitados que el apelante fe condenado por delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada a pena privativa de libertad de cuatro años y dos meses.

Y añade la sentencia de la Sala de referencia: '

QUINTO.- En cuanto a cómo debe interpretarse el concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente, con referencia a la STS de 24.5.07 en relación con la insuficiencia de la existencia de condenas penales, por sí solas, para justificar la denegación, más allá de que las mismas denoten una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden o seguridad públicas, lo que exige una apreciación específica desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide, necesariamente, con las apreciaciones que pueden llevar a una condena penal.

La Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...' y la STJCE de 10.7.08, señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, exigiéndose además de la perturbación del orden social una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que la medida respete el principio de proporcionalidad, exigiéndose el examen caso por caso.

Es por ello que resulta difícil establecer criterios apriorísticos en una materia que exige esa labor de análisis del caso concreto.' En el supuesto analizado resulta que el apelante ha sido condenado por delito de robo con violencia e intimidación. Todo ello ha sido valorado de forma circunstanciada en el informe de la Abogacía del Estado, en torno a integrar la valoración de que la presencia del apelante representa una amenaza para la seguridad y el orden público. Fundamento y valoración que se comparte por esta Sala, destacando el bien jurídico protegido en el delito por el que ha sido, así como el elemento temporal en el que se ha producido ese delito resultando por ello para esta Sección acreditado el compromiso para la seguridad pública como suficiente motivo para la expulsión, y sin que se hayan acreditado otros elementos de arraigo susceptibles de desvirtuar lo expuesto en la sentencia apelada en orden a valorar la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

En cuanto a la alegación de doble sanción, debe reseñarse que la expulsión en casos como el expresado constituye una medida de seguridad, tal como interpreta el TC, entre otras, en la sentencia 236/2007, de 07/ noviembre, en razón a su diverso fundamento.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso,

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo frente a la Sentencia n.º 139/2016, de 13/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 229/2015 .

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia al apelante, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.