Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 373/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 265/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN

D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA

D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

En la ciudad de Sevilla, a 11 de abril de 2018.

La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 265/2017 seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Luciano ; y DEMANDADA: la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en el Ministerio del Interior, representada y dirigida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo de la Dirección General de la Policía de 26 de enero de 2017 por el que se desestimó la solicitud formula en fecha 9 de noviembre de 2016 en reconocimiento del derecho a ser compensado por el exceso horario soportado desde la entrada en vigor de la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de febrero de 2015, y asimismo del derecho a percibir la cuantía detraída en concepto de complemento de turnicidad durante el mes de vacaciones.

SEGUNDO.- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución que se recurre y se declare su derecho al percibo de las cantidades solicitadas.

TERCERO.- La demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

CUARTO.- Por auto de 5 de octubre de 2017 se denegó recibir el recurso a prueba; y, no solicitado trámite final de alegaciones ni estimarlo preciso la Sala, se declaró concluso el procedimiento.

QUINTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día 4 de abril de 2018, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La solicitud del actor desestimada por la resolución recurrida responde en realidad a dos peticiones claramente diferenciadas, y que buscan amparo en derechos diferentes, prueba de ello es que, teóricamente, la compensación por exceso de horarios reclamada en primer lugar puede beneficiar a cualquier miembro del Cuerpo Nacional de Policía, independientemente de cual sea la modalidad de horario de prestación de servicio a que este sujeto -- en los términos del artículo 3.2 de la Circular abajo citada--, sin quedar restringida a los funcionarios que, como el recurrente, lo hacen en turnos rotatorios.

Se reclama el derecho a ser compensado, bien en días libres o económicamente, por el exceso horario soportado desde la entrada en vigor de la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de febrero de 2015, por medio de la cual se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

Si no hemos entendido mal, el actor pretende haber ganado el derecho a la compensación por exceso de horario, bajo la premisa de haber superado la jornada laboral establecida en 1642 horas anuales, lo que siguiendo su argumentación, debe tenerse por acreditado en el caso de que a las horas trabajadas en desempeño efectivo de sus cometidos profesionales, se adicionen las que correspondan a los períodos de descanso vacacional o permisos disfrutados reglamentariamente.

Siendo cierto que la resolución recurrida incurre en una parquedad evidente al pronunciarse sobre esta petición, que ni siquiera se molesta en desestimar expresamente, debe reconocerse que, en contrapartida,tampoco la demanda se detiene en defender el derecho reclamado, más allá de la simple transcripción del resultado de una solicitud del Sindicato Unificado de Policía al Consejo de Policía sobre este tema.

En todo caso, el Tribunal no encuentra fundamento jurídico que ampare la reclamación del actor, ante la ausencia de una norma expresa que a estos efectos, permita considerar como jornada de trabajo el tiempo invertido en el descanso vacacional o en los permisos disfrutados reglamentariamente, pues solo mediante una ficción jurídica, que tendría que ser fruto de la voluntad de la ley o, en su caso, de la fuerza vinculante de la negociación colectiva, sería posible equiparar dos realidades distintas como son el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de suspensión legal del deber de trabajar.

La equiparación de que hablamos no tiene apoyo en el artículo 3.1 de la Circular la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de febrero de 2015, en el que se remarca que la jornada se fija en 37,5 horas semanales de tiempo de trabajoefectivo(el subrayado es nuestro) en cómputo anual, equivalente a 1642 horas anuales, pero a esta falta de sustento en la interpretación gramatical de las determinaciones reglamentarias debe añadirse el resultado que arroja su interpretación sistemática y teleológica. Y es que, en efecto, de aceptar el planteamiento del recurrente, es decir, en el caso de calcular la jornada laboral máxima en cómputo anual imputando los tiempos vacacionales, el devengo del derecho a la compensación por exceso de horarios terminaría siendo la regla general, con la consecuencia de que una norma pensada para ser aplicada en casos excepcionales en que se trabaja efectivamente por encima del umbral máximo pasaría a convertirse en una fórmula prácticamente sistemática de retribución.

SEGUNDO.- Para resolver la segunda cuestión planteada, que gira en torno la obligación que incumbe a la Administración de incluir la compensación percibida por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios la retribución garantizada al funcionario funcional durante el tiempo de descanso vacacional, deben hacerse las siguientes consideraciones.

Primero, que resulta dudosa la base jurídica elegida por la Administración para negarse a abonar la cantidad reclamada, puesto que es normal pensar que la instrucción dictada por los Subdirectores Generales Operativos y de Gestión y Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 ha sido superada por los Acuerdos sobre jornada laboral y aspectos retributivos ligados a la misma resultado de la negociación colectiva de condiciones de trabajo en el seno del Cuerpo Nacional de Policía, dada la presumible vocación de estos últimos de establecer un nuevo marco regulador de esta materia, sin las restricciones del pasado,o asumiendo estás solo expresa y puntualmente.

Segundo, que en todo caso y a estas alturas, la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 (Roj: STS 2642/1996 ) en la que se ampara la instrucción citada carece de idoneidad para justificar la denegación de los haberes reclamados. En efecto, en una ya larga serie de sentencias dictadas fallando recursos contra resoluciones denegatorias de la solicitud relativa al reconocimiento de derecho a percibir la retribución en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, durante el periodo en que los funcionarios afectados permanecieron de baja por enfermedad, esta Sala, tras revisar las disposiciones reguladoras de la ordenación retributiva de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, ha concluido que la compensación por trabajar en la modalidad de turnos rotatorios se reconoce y percibe en concepto de productividad, sin perjuicio de señalar la desnaturalización en que se puede haber incurrido al normalizar su devengo.

Siendo así, no procede invocar la eficacia de lo resuelto en la sentencia de 3 de mayo de 1996 , cuya ratio decidendi descansaba en entender (Fundamento Sexto) que'la gratificación establecida en el Acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del nº 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo. De ello se deduce, también, que no podría invocar el funcionario derecho a percibirla durante el período de vacaciones'.

Tercero, la demanda acierta plenamente al señalar que no cabe una solución a la cuestión planteada a espaldas del ordenamiento comunitario, por tal razón, resulta indispensable recordar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, párrafo primero, de la Directiva 2003/88 significa que, durante las vacaciones anuales en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución o, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria para dicho período de descanso (sentencia Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58), por consiguiente, el cálculo de la compensación económica por vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas debe efectuarse del mismo modo que el cálculo reservado a la retribución ordinaria.

Y si en la sentencia de 11 de noviembre de 2015 (sentencia Lock, C-539/12 ) el Tribunal de Justicia declara que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base, eadem ratio, no vemos inconveniente legal, antes al contrario, en que formen parte del cálculo de las retribuciones del período de vacaciones una compensación ligada directamente con el desempeño ordinario del trabajo remunerado.

Según su artículo 1.3, la Directiva 2003/88/CE se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE , cuyo ámbito de aplicación, por otro lado, alcanzaba a las actividades específicas de la función pública a que se consagran las fuerzas armadas o la policía, cuando no fuere incompatible de manera concluyente con sus particularidades, pero es claro que la composición de las retribuciones del período vacacional no incide en el funcionamiento de un instituto armado de carácter civil, ni pone en entredicho o condiciona el ejercicio de la autoridad armada que le compete en defensa de la seguridad pública.

TERCERO.- Con estimación parcial del recurso, y sin imposición de costas a la Administración demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 265/2017 INTERPUESTO POR D. Luciano , CONTRA ACUERDO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DE 26 DE ENERO DE 2017, EL CUAL ANULAMOS POR SER CONTRARIO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO, RECONOCIENDO EL DERECHO DEL RECURRENTE A PERCIBIR LA CUANTÍA DETRAÍDA EN CONCEPTO DE COMPLEMENTO DE TURNICIDAD DURANTE EL MES DE VACACIONES.CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO EN LO QUE EXCEDA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.

SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN CABE INTERPONER RECURSO ORDINARIO DE CASACIÓN, EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.