Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 373/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 104/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00373/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 104/2019.
Apelante: Elias .
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 17 de julio de 2019 .
El recurso de apelación número 104/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Elias , representado por la Procuradora Dª. María Trinidad Calvo Rivas y dirigido por el Letrado D. Lesky
Hernández Alberich, contra la sentencia 311/2018 de fecha 25 de diciembre 2018, dictada en el procedimiento
abreviado 209/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela ,
sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida
por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 209/2017, interpuesto por D. Elias , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de 4 de enero de 2017, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicho Subdelegado del Gobierno, de fecha 19 de septiembre de 2016, por la que se decreta la expulsión del territorio español del recurrente, con una prohibición de entrada por 5 años desde que se materialice la expulsión '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ......


PRIMERO. - Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado número 209/2017, se ha dictado sentencia con fecha 28 de diciembre de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de 4 de enero de 2017 de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada en fecha 19 de septiembre de 2016 que decreta la orden de expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años de D. Elias de nacionalidad cubana.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación, de irregularidad administrativa en el territorio español, ..' encontrarse irregularmente en territorio nacional por no haber obtenido prorroga de estancia, carecer de autorización de residencia ...'; porque tal como consta en el expediente carece de cualquier tipo de documentación con la que identificarse válidamente, no consta concedido ni solicitado permiso alguno que autorice su estancia en España; carece de arraigo familiar y socio laboral en España y de medios lícitos de vida. Fue detenido en aplicación de la ley de extranjería .

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia apelada que desestimó el recurso. En la sentencia se entendió procedente la expulsión, apreciando que la sanción impuesta no era desproporcionada en aplicación de la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y, considerando que a la fecha de la resolucion no se justificó que dispusiera de la nacionalidad española, siendo nacional cubano; no constando acreditado ningún tipo de arraigo social, económico o familiar , no siendo suficientes los estudios de convalidación cursados, ni los cursos de formación ni el diploma de haber participado en el obradoriro organizado por el Concello de Ames ; carece de trabajo y de cualquier relación laboral y no basta con indicar se encuentra inscrito como demandante de empleo; no consta la alegada integración, y tampoco figuran datos objetivos y concretos de los que deducir el arraigo familiar, no habiéndose practicado prueba satisfactoria al efecto; en definitiva ningún arraigo consta acreditado, sin medio de vida licito o posibilidad de obtenerlo . Por último no consta que el recurrente disponga de la preceptiva autorización de residencia.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia, insistiendo en los argumentos impugnatorios deducidos en la instancia, la infracción grave del artículo 53.1.a no tiene que ser sancionada forzosamente con la expulsión, porque el artículo 57 de la LO 4/2000 permite aplicar la sanción de multa y no impone imperativamente aquélla, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que se ha de imponer la multa si en el expediente no hay circunstancias adicionales a la mera carencia de permiso, precisándose una motivación específica y complementaria en los casos de mera estancia ilegal, motivación que ni se expresa en la resolucion administrativa ni en la sentencia. A ello añade que está integrado en nuestro país y convive con su familia en España, esposa ( 23 años de casados ) e hijo desde 2013, que tiene una excelente conducta y carece de antecedentes penales tanto en Cuba como en España ; que tiene arraigo social como lo demuestran los cursos formativos de superación y homologación de su carrera universitaria, inscripción como demandante de empleo en el SEPE, y su vida laboral, aunque corta. Consta acreditada su tenencia de pasaporte expedido por la República de Cuba, y todas estas circunstancias integran el concepto de arraigo a que se alude en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por lo que entiende improcedente e inadecuada la sanción de expulsión cuando el hecho puede ser castigado únicamente con multa, y dadas las particulares circunstancias de la recurrente.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. En primer lugar razona que el recurso no contendría una verdadera crítica de la sentencia de instancia, sino que se limitaría a reproducir los argumentos ya contenidos en la demanda. Por ese motivo el recurso habría de ser desestimado. Alude a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) que resuelve cuestión prejudicial sobre la Directiva 2008/115CE, conforme a la cual ha de entenderse que en estos casos no cabe más opción que la expulsión del inmigrante del territorio español.

Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Naturaleza del recurso de apelación.

En primer lugar, la Abogacía del Estado plantea la conveniencia de desestimar el recurso de apelación por el mero hecho de que, según su criterio, no contendría una verdadera crítica de la sentencia de instancia, sino que se limitaría a reproducir los argumentos ya recogidos en la demanda a lo que añade que es criterio jurisprudencial arraigado que en materia de valoración de la prueba, la facultad revisora del Tribunal ha de ejercitarse de modo ponderado.

Unas breves consideraciones sobre la naturaleza del recurso de apelación, atendiendo a la oposición formulada por la Abogacía del Estado.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia.

La apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso. Ahora bien, esta discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia y no sobre un nuevo material documental, sino ante los 'autos' o conjunto de documentos en que se formalizó el primer juicio.

En definitiva, la apelación tiene por objeto la 'depuración de los resultados de la primera instancia', lo que requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, sin que las partes puedan limitarse a reproducir los argumentos expuestos en primera instancia. La apelación es un proceso impugnatorio contra una sentencia cuyos razonamientos deben ser rebatidos y por tanto pueden discutirse en el escrito de interposición del recurso tanto la fijación de los hechos como la valoración de la prueba que se ha realizado en la sentencia.

Sin embargo, es cierto que la jurisprudencia ha venido constatando la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ésta prevalencia tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación ( Ss TS como las de 9 de marzo y 12 de mayo de 1997 , y 4 de febrero de 2000 , tienen su precedente en pronunciamientos más antiguos como la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , STSJ Madrid de 27 de febrero de 2013, rec 200/2013 , STSJ , Madrid , Sala 3ª, Sección: 8ª, 27/02/2013 (rec. 200/2013 ) Valoración de la prueba.

Teniendo en cuenta estos criterios, hemos de rechazar el reparo formal planteado por la apelante. Ello por cuanto encontramos en el recurso de apelación planteado referencia y crítica suficiente de la sentencia de apelación como para entender que no incurre en el defecto formal apuntado por la abogacía del estado, pues realmente el actor a través de su recurso está atacando los razonamientos del juzgador de instancia, aunque para ello tenga que acudir a la argumentación que ha venido sosteniendo en dicha primera instancia.

Hemos de tener en cuenta que acoger el defecto esgrimido por la administración sería tanto como apreciar una singular causa de inadmisión que impediría entrar a conocer la cuestión de fondo en esta segunda instancia. Esta posibilidad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha de ser aplicada con rigor, aun cuando nos movamos en el ámbito de la segunda instancia (en este sentido, sentencias de esta sala 602/2013, de seis de noviembre ; y 506/2016, de tres de noviembre ).



TERCERO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba documental aportada , que la apelante vincula a la omisión de valoración de las circunstancias personales.

Considera el recurrente que no ha sido valorada la documentación acreditativa de sus particulares circunstancias, el estar documentado, contar con pasaporte cubano, con arraigo familiar y social y carecer de circunstancias negativas que avalen la orden de expulsión; invocando a estos efectos el principio de proporcionalidad (imposición de multa ) .

Sin embargo, la Sala estima que la sentencia de instancia da cumplida respuesta a los motivos de recurso planteados por el apelante, tal como se ha reflejado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

La documentación aportada a los autos principales y la que obra incorporada al expediente administrativo ponen de manifiesto las circunstancias que revelan la correcta valoración de la prueba efectuada en sentencia de instancia, y la correcta solución a la que se ha llegado en ella. No constando acreditada ninguna de las circunstancias excepcionales a que se refiere los apartados 2ª 5 del artículo 6.1) de la Directiva 2008 /115/CE a las que el apelante alude y resultando que el recurrente se encuentra irregularmente en territorio español y carecer de autorización de residencia, no cabe otra solución que la adoptada por la sentencia apelada.

Todo ello en valoración conjunta de las pruebas practicadas, en los términos en los que considera la Sala que se debe realizar en este trámite, partiendo de lo que se defiende con el recurso de apelación, como se ha expuesto.

Las alegaciones efectuadas no pueden prosperar a los efectos que la apelante pretende.

No consta acreditada ninguna de las circunstancias excepcionales a las que el apelante alude, no ostenta la nacionalidad española porque la perdió, según consta en informe emitido por el Jefe de la Oficina de Extranjería a requerimiento del propio Juzgado de instancia, en la certificación de nacimiento consta nota marginal sobre la cancelación de la nacionalidad española, y parece según mismo informe entró en España con pasaporte español no autentico - folio 109 del expediente administrativo -) el estar documentado, contar con pasaporte cubano etc...; las circunstancias personales a que se refiere, arraigo social y familiar podrían tener relevancia si se orientasen a demostrar la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , o si nos encontrásemos en la impugnación de la denegación de una autorización de residencia, pero carecen de operatividad en un supuesto como el de autos aducidas tan solo a los efectos de mantener la desproporción de la sanción de expulsión, conocida la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de reiterada cita.

Podrían desplegar su eficacia -las circunstancias invocadas- en el procedimiento a efectos de una solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, pero no para impedir apreciar la comisión de la infracción grave de estancia irregular prevista en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , porque lo cierto es que la recurrente-apelante no cuenta con autorización de residencia ni de otro tipo que ampare su permanencia regular en nuestro país.

En cualquier caso, la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, que el recurrente interesó en octubre de 2018 ha sido denegada por la Subdelegación de Gobierno de A Coruña de fecha 16 de julio de 2018, confirmada por sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña de 13 de febrero de 2019 .

Finalmente, porque el contenido de las sentencias que justifican la posibilidad de sustituir la expulsión por una sanción pecuniaria, se encuentra ampliamente superado por la doctrina jurisprudencial surgida de la aplicación de la STJUE de 23 de abril de 2015 de cuyo contenido se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y, que en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Esta Sala ha mantenido el criterio sobre el principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión en la sentencia STSJ, Contencioso sección 1 de 18 de octubre de 2017 ROJ: STSJ GAL 6442/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:6442 , Sentencia: 492/2017 Recurso: 182/2017 , Recurso de Apelación Nº 176/2017 ).



TERCERO .- Dicho esto, en cuanto a la a plicación de la doctrina derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015 .

Como se afirma por la representación procesal de la administración apelada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la sentencia de 23 de abril de 2015, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

La sanción procedente en tales supuestos, a salvo la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008 /115/CE, es la expulsión del territorio nacional del extranjero.

La sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento, se concreta en la sanción de expulsión .

No puede dejar de mencionarse tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tienen carácter vinculante, art. 91 del reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia TJUE , carácter vinculante que se acrecienta, si cabe, en el caso de las cuestiones prejudiciales por ser procedimientos que tienen por objeto resolver y unificar la interpretación de la normativa europea. Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ....'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En virtud de lo expuesto y en referencia al principio de primacía del derecho de la Unión, la doctrina que incorpora la sentencia, vincula y desplaza la normativa y jurisprudencia interna, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que deviene inaplicable, lo que significa excluir la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente consolidada que contemplaba, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponer, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En definitiva, la doctrina y jurisprudencia aplicada hasta fechas recientes sobre la necesidad de motivación específica y referida a hechos negativos para adoptar la expulsión, ha sido superada tras la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015.

En sentencia dictada por esta Sala STSJ, Contencioso sección 1º en el Recurso de Apelación Nº 176/2017 , la Sala mantiene el criterio sobre el principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión como ya lo hiciera en otras muchas,... sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de octubre de 2017( ROJ: STSJ GAL 6442/2017 CLI:ES:TSJGAL:2017:6442) Sentencia: 492/2017 | Recurso: 182/2017 |....

(...) (...) Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10 , C:2012:33) y Amia ( C97/11 , C:2012:306).

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: 'debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35)'.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso'. Y sentencias de 4 de abril , 13 de abril y 20 de abril de 2016 , entre otras muchas).

Y es que, la mera estancia ilegal en el país del extranjero sí puede justificar un acuerdo de expulsión, sin más motivación que la concurrencia de este dato, siempre a salvo, como queda dicho, de que concurriese alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 de la artículo 6.1 de la Directiva 200/115/CE .

La propia Directiva 2008/115/CE contempla una serie de excepciones en su aplicación.

Es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade .... 'sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes: ' 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Junto a estos supuestos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En conclusión, la sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento se concreta en la sanción de expulsión, a salvo la concurrencia de alguna de las excepciones a que nos venimos refiriendo.

Y el propio Tribunal Supremo ha dictado sentencia en fecha 12 de junio de 2018, recurso de casación número 2958/2017 que resuelve la cuestión tratada, sobre la que existían pronunciamientos contradictorios por distintos Tribunales de Justicia.

El Tribunal Supremo es meridianamente claro, rechaza la interpretación que proponía la parte recurrente y entiende que con relación a la sanción aplicable los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a9 del artículo 53.1) de la ley Orgánica 4/200 lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 23008/115/CE ( decisión de retorno), o en su caso, de los supuestos del articulo 5 ( interés superior del niño, vida familiar y estado de salud) que propicien la aplicación del principio de no devolución . Se considera que estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que permiten la aplicación del principio de no devolución.

En definitiva no queda acreditada la concurrencia, en el caso de autos, de ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6, ni la contemplada en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/ CE , ni ninguna otra puede entenderse concurra en el supuesto de autos . Es lo procedente la expulsión del territorio nacional del extranjero recurrente.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de apelación planteado por la representación procesal del recurrente y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, aceptando esta Sala los argumentos en base a los cuales el juzgador de instancia llegó a una solución desestimatoria del recurso.



CUARTO .-Costas.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Elias frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela dictó en el Procedimiento Abreviado número 209/2017 en fecha 28 de diciembre de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña que acuerda la expulsión del territorio nacional del por un periodo de cinco años, QUE SE CONFIRMA .

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0104/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.