Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 373/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 353/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0011480
Recurso de Apelación 353/2019
Recurrente: D./Dña. Inocencio
PROCURADOR D./Dña. CARLOS CABRERO DEL NERO
Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 373/2019
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 10 de mayo de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número
353/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Inocencio , representado por el Procurador don Carlos
Cabrero del Nero y dirigido por la Letrado doña María de la Paz García del Nero, contra la sentencia dictada
en fecha de 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 20 de los de Madrid, en los
autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 236/2018 de su registro.
Es parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Inocencio interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada en fecha de 4 de noviembre de 2010 por la Delegación del Gobierno en Madrid.

El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 20 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 236/2018 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Inocencio interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito formalizando oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala y, no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 8 de mayo de 2019 fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Inocencio , nacional de Ecuador, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia de 4 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 20 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 236/2018 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 4 de noviembre de 2010 por la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 10 años, por la causa prevista en los artículos 57.2 y 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haber sido condenado por sentencia firme 96/2009 del Juzgado de lo Penal n° 9 de Madrid, a la pena de 2 años de prisión, Ejecutoria 831/2009, y al haberse comprobado asimismo que no disponía de documento que acreditara su situación de residencia legal en España, habiéndose valorado que '... Constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al figurar con el ordinal nº NUM000 varias detenciones por lesiones, maltratos habituales y robo con violencia e intimidación, estando actualmente cumpliendo una pena de 2 años por un delito de lesiones, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, en ningún caso sanaría su situación irregular en España '.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia rechazó el motivo de impugnación que acusaba la nulidad del procedimiento y de la resolución impugnada por falta de traslado de la propuesta de resolución, razonando en su fundamento jurídico segundo que: 'El artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 , que regula el procedimiento preferente, no contempla la existencia de trámite de audiencia posterior al de alegaciones previsto en su apartado 4, y el artículo 235 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/2011 , prácticamente idéntico al artículo 131 del anterior Reglamento, ambos de redacción poco clara, permiten, a tenor del contenido de sus apartados 1 y 4, que si no se admitiesen las alegaciones, no se practicara prueba posterior a las mismas, y no se modificara la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente sea considerado como propuesta de resolución, lo que supone la innecesariedad de un nuevo trámite de audiencia al interesado, o, en todo caso, la falta de indefensión, requisito para la nulidad del acto, y así lo interpreta la jurisprudencia, indicando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, sección Quinta, de 12 de enero de 2006 , en autos de recurso de casación 437/2003: 'El artículo 20-2 de la Ley de Extranjería 4/2000 modificado por Ley Orgánica 8/2000 dispone que 'los procedimientos administrativos que se establezcan respetarán en todo caso las garantías de (...) audiencia del interesado'. Ello exige que en aquellos casos en que el 'informe-propuesta' haga alusión a datos nuevos que puedan ser relevantes para la decisión final, debe ser trasladado para alegaciones al interesado asistido de letrado, pues en otro caso la audiencia sería incompleta, por no contener mención de datos o hechos relevantes, frente a los que la interesada nada podrá alegar. Lógicamente, no será causa de anulación del acto la falta de traslado del informe-propuesta cuando, por no contener éste datos nuevos, su falta de traslado no origine indefensión alguna al interesado'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001 , pero interpretando el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 que se refiere al trámite estudiado. En el presente caso no se indica por el recurrente que el denominado 'Informe de alegaciones' contenga hechos nuevos que modifiquen sustancialmente el acuerdo de iniciación del Expediente, por lo que el motivo ha de ser desestimado'.

La cuestión de fondo se ha resuelto en la sentencia de instancia teniendo en cuenta los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, especialmente que: 'Consta en el Expediente que el recurrente fue condenado por el Juzgado de lo Penal número Nueve de Madrid en sentencia de 12 de marzo de 2009 a la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de lesiones a su pareja sentimental en ese momento.

También figura en la resolución recurrida que carece de permiso de residencia en España, no acreditando lo contrario el recurrente, por lo que no le sería aplicable ni lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, como pretende en su demanda, ni lo dispuesto en el apartado 5 del referido artículo 57 de la LO 4/2000 y Directiva que desarrolla, referido a los poseedores de permiso de residencia de larga duración'.

Y aplicando al caso lo dispuesto en artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, declaró que: 'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión del interesado obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión. No obstante, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de expulsión, siempre que ésta se base en la conducta personal del referido nacional de un tercer Estado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de dicho Estado miembro, y siempre que se fundamente en una consideración de los diferentes intereses en liza, lo cual incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente.' Ha tenido asimismo en cuenta el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y considerado también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la interpretación del apartado 2 del precepto citado en relación a la expulsión de un ciudadano extranjero que haya cometido uno o varios delitos, especialmente las sentencias de 22 de agosto de 2008 (caso Emre contra Suiza), 24 de noviembre de 2009 (caso Omojoudi contra Reino Unido) y 25 de marzo de 2010 (caso Mutlaj contra Alemania).

Con base en lo anterior expresa su 'ratio decidendi' en el fundamento jurídico segundo, 'in fine' en los siguientes términos: 'En el presente caso se considera que el recurrente no cumple los criterios indicados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referida, considerando también la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 186/2013, de 4 noviembre, sobre un caso similar, y la reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, sobre la aplicación del artículo 20 del TFUE , que, antes de entrar a considerar la posible amenaza a intereses fundamentales a la sociedad, vincula la imposibilidad de expulsión de una madre extranjera con la guarda efectiva del menor nacional.

Como se ha indicado, el recurrente ha sido condenado por la comisión de un delito de lesiones en el ámbito familiar, cuyos antecedentes no han sido cancelados, por otra parte no se acredita que el recurrente viva con su hijo ni que contribuya a su mantenimiento, pues está alegando la relación familiar para impedir la aplicación de un precepto imperativo, y ello requiere algo más que la mera mención de tal relación. Y tampoco se refiere en su recurso a que posea ingresos para su propio sostenimiento, ni a los vínculos con su país de origen, o la ausencia de los mismos. También resulta del Poder para pleitos que el recurrente se encuentra en prisión, después de haber cumplido en el año 2010 la pena impuesta por el delito por el que se acuerda la expulsión, lo que supone que con posterioridad a la resolución recurrida ha cometido otro u otros delitos. Resulta, pues, de lo dicho hasta ahora que la resolución impugnada se ajusta a Derecho, por lo que procede desestimar el presente recurso como dispone el artículo 70.1 de la de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción'.



TERCERO.- Contra la decisión judicial se alza don Inocencio solicitando la revocación de la sentencia de instancia, a cuyo fin formula las siguientes alegaciones: Primera.- La Sentencia dictada resulta contraria a derecho y lesiva de los intereses de mi representado.

El motivo alegado por la Delegación del Gobierno en Madrid para dictar decreto de expulsión contra mi representado, se basa fundamentalmente en el hecho de considerar que el Sr. Inocencio cumplió condena en el Centro Penitenciario DIRECCION000 por haber sido condenado en Sentencia 96/09, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 9 de Madrid , a la pena de 2 años de prisión por un delito de lesiones, así como por carecer de documento que acredite la estancia o residencia legal en España.

En este sentido, decir, que la pena que le fue impuesta a mi representado fue cumplida en su totalidad y que la responsabilidad penal quedó extinguida, no habiendo vuelto a tener problemas con la Justicia ni con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad desde entonces.

Respecto a causa penal por la que fue condenado el interesado, es deseo de esta parte expresar que la condena data de hace más de diez años, habiendo terminado de cumplir esta pena hace años el interesado y careciendo de cualquier tipo de procedimiento penal abierto en su contra en la actualidad. La pena que le fue impuesta en el año 2.009 fue totalmente cumplida hace años, estando la causa totalmente archivada a día de hoy.

El recurrente solo ha tenido problemas con la Justicia en España por esta causa que motiva la orden de expulsión, así como unas detenciones por lesiones, las cuales dieron lugar a la condena, y por robo; siendo todos ellos hechos aislados durante todo el período de residencia de décadas del Sr. Inocencio en España. Asimismo, desde entonces el recurrente no ha vuelto a tener problemas con la Justicia en nuestro país, por lo que en ningún caso se le puede considerar un peligro para el orden o seguridad públicos.

La responsabilidad derivada de estas causas se ha extinguido por completo al haber sido cumplida la condena en su totalidad.

La administración ha dictado el decreto de expulsión sin valorar el hecho de que la condena ya fue cumplida, así como las circunstancias personales del recurrente.

Los hechos delictivos imputados al recurrente son lejanos en el tiempo, la responsabilidad derivada de ellos se ha extinguido por completo al haberse archivado la causa y desde entonces el Sr. Inocencio no ha vuelto a tener problema alguno con la Justicia española.

Es deseo de esta parte hacer constar que la Ley de Extranjería, en concreto, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforme por la LO 2/2009, establece en su artículo 124.3 que 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:.. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto del mismo...'. La propia Sentencia que se apela dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 21 menciona este artículo y expone el Magistrado una Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, de 27 de mayo de 2.015 que estableció que se desprende de la propia ley que, mientras para obtener la autorización de residencia por razones de arraigo social y laboral se debe acreditar la ausencia de antecedentes penales en España y en su país de origen, para obtenerla por arraigo familiar no es requisito necesario acreditar tal circunstancia ya que únicamente se señala en el citado artículo que es necesario que el solicitante esté a cargo del menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, sin añadir ningún condicionante más.

En este mismo sentido, y acorde al caso que nos ocupa, cabe mencionar la numerosa jurisprudencia que existe en cuanto a la no ejecución de la expulsión cuando se tiene arraigo en España, nos remitimos en este sentido a la Sentencia de 18 de julio de 2.000, dictada por la Sala 3ª Sección 6ª del TS que en su fundamento de derecho segundo establece '...la procedencia de acordar la suspensión de la expulsión 'cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares o económicos, por cuanto la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que afectarían a su esfera personal', ...' En el presente caso, se trata de un decreto de expulsión dictado contra un extranjero que TIENE UN FUERTE ARRAIGO FAMILIAR Y ECONÓMICO en España, al no contar con familiares directos en su país de origen y encontrarse toda su familia v círculo afectivo en España, circunstancias personales del recurrente que entendemos deben ser tomadas en cuenta, sancionándole con una multa en todo caso, y no con la expulsión del territorio español, dadas su excepcional situación, que va ha sido acreditada, v que la Delegación del Gobierno no ha valorado a la hora de sancionar a mi representado.

Es por ello, entendemos que este Juzgado no ha tenido en cuenta esta situación, ya que por el mero hecho de la existencia de una condena penal previa, se ha limitado a emitir Sentencia desestimatoria de la petición de nulidad del decreto de expulsión, sin haber valorado que la pena fue cumplida en su totalidad hace años y las circunstancias familiares realmente excepcionales del recurrente. Solicita esta parte, en su virtud, una revisión de la Sentencia dictada contra el Sr. Inocencio y se valore nuevamente sus circunstancias ya que entendemos acreditado sobradamente que el recurrente no supone una amenaza para la seguridad y orden públicos, siendo su único deseo el de poder seguir residiendo y trabajando de manera legal junto a su familia en España.

Segunda.- Ha quedado acreditado con los documentos aportados a la demanda que D. Inocencio es padre de dos niños menores de edad, nacidos, criados y escolarizados en España, Augusto y Braulio , siendo ambos de nacionalidad española, menores, que por su corta edad, dependen en todos los sentidos de su progenitor, tal y como se ha demostrado, estando al corriente con sus obligaciones paternofiliales.

Asimismo que toda su familia es residente legal en España o de nacionalidad española. Ha quedado acreditado que los padres del recurrente v todos sus hermanos son residentes legales en España o ciudadanos españoles.

El Sr. Inocencio y toda su familia, hermanos, padres e hijos, residen en España desde hace décadas o han nacido en España, por lo que el recurrente carece de cualquier tipo de vínculo con su país de origen, pues lleva más de la mitad de su vida residiendo en nuestro país y también lo hacen todos sus familiares directos, por lo que una ejecución del decreto de expulsión que se recurre causaría perjuicios de difícil o imposible reparación.

Todas estas circunstancias deben tenerse en cuenta para resolver el presente recurso, va que las circunstancias del Sr. Inocencio son realmente excepcionales, al llevar residiendo la mayor parte de su vida en España, tener dos hijos menores de nacionalidad española escolarizados y residentes en España y que dependen de su padre en todos los sentidos, tanto económica como afectivamente.

Todas estas circunstancias personales hacen necesaria una valoración del supuesto concreto de acuerdo con la nueva Ley de extranjería, que permitiría a mi representado acceder en un futuro a la concesión del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al ser progenitor de menores de nacionalidad española.

En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 8 de marzo de 2.011 sobre ciudadanía de la Unión en el asunto C-34/09 , que falló, sentando jurisprudencia notablemente, que 'el art. 20 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

Asimismo existe abundante jurisprudencia que establece que 'una vez comprobada la documental aportada, si se observa que el recurrente es padre o madre de un menor de nacionalidad española, no cabe duda que en relación al menor, el recurrente demuestra un arraigo familiar importante dado que la situación irregular en la que se encuentra con la consiguiente obligación de salida del país quebraría el derecho a convivir con su hijo que si tiene la nacionalidad española y rompería la unidad familiar', En este mismo sentido, la Convención de 20 de noviembre de 1.990, en su art. 8 dispone que 'los Estados Parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria para el interés superior del niño', Si bien el art. 10 reconoce por este hecho un derecho a la residencia de los padres en el lugar de la residencia de los hijos y obliga a los Estados Parte a facilitar la reunión de la familia y a respetar el derecho del niño a mantener periódicamente relaciones personales y contactos directos con los padres.

Todas estas circunstancias, realmente excepcionales en este caso, plantean la necesidad de revisión de la sentencia apelada y la posterior anulación del decreto de expulsión dictado en contra del Sr. Inocencio , pues si bien, tuvo algún problema con la Justicia en España y cumplió una pena de prisión, estos hechos datan de hace más de diez años, siendo hechos aislados durante todo su período de residencia en España, teniendo un enorme arraigo familiar en España al residir aquí todos sus familiares, incluyendo a sus dos hijos de nacionalidad española, careciendo de vínculos de origen con el país de origen. La Jurisprudencia Europea mencionada así lo establece, por lo que debería estimarse la demanda en base a estos fundamentos jurídicos alegados'.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por falta de contenido impugnatorio del recurso y por resultar conforme a derecho la sentencia impugnada.



CUARTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia pasa por tener en consideración los presupuestos fácticos acreditados en el expediente administrativo y en los autos. Son los siguientes: Don Inocencio fue condenado a una pena de 2 años de prisión en sentencia de 12 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Madrid, como autor de un delito consumado de lesiones tipificado en el artículo 147 y 148.4 del Código Penal, por ser la víctima su compañera sentimental (doña Evangelina ), el cual se cometió el 1 de febrero de 2006.

El expediente, con número NUM001 , se inició por resolución de 25 de octubre de 2010, cuando el apelante se encontraba interno en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 , cumpliendo la pena impuesta (Ejecutoria 831/2009), cuyo licenciamiento definitivo estaba previsto para el día 12 de noviembre de ese año.

Como antecedentes policiales le constaban varias detenciones por lesiones, maltratos habituales y robo con violencia e intimidación.

Asimismo, en el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid se seguía, en el año 2010, un procedimiento contra el apelante por delitos de lesiones de violencia de género y de quebrantamiento de medida cautelar cometidos el 3 de junio de 2006, con una petición del Ministerio Fiscal de 4 años de prisión y de 1 año de prisión, respectivamente. Se ignora el resultado judicial.

Cuando se tramitaba el expediente administrativo, don Inocencio era compañero sentimental de doña Marisol , nacional de Ecuador, titular de autorización de residencia y trabajo y con contrato de trabajo en vigor. Ambos eran padres del menor Braulio , nacido en DIRECCION001 el día NUM002 de 2008; en el año 2011 se inscribió en el Registro Civil la presunción de nacionalidad española de origen de Braulio . En 2018 estaba escolarizado en cuarto curso de Educación Primaria.

Doña Marisol y don Inocencio tienen un segundo hijo, Augusto , nacido en DIRECCION001 el NUM003 de 2012, que es titular de autorización de residencia.

No consta que el apelante conviva actualmente con su compañera sentimental y con los hijos que ambos tienen en común, pero sí que don Inocencio cumple con sus obligaciones paterno-filiales.

En 2010, la madre y hermanos del recurrente residían legalmente en España. En la actualidad algunos de ellos han adquirido la nacionalidad española, pero no consta que en el año 2010 convivieran con el apelante, ni que lo hicieran en 2018.

Don Inocencio había sido titular de autorización de residencia hasta el 25 de mayo de 2005, sin que conste el otorgamiento de ulteriores autorizaciones con posterioridad a dicha fecha.

Se ignora cuál ha sido su actividad laboral en nuestro país, y los medios de vida de que dispone.

El procedimiento administrativo número NUM001 finalizó mediante la resolución dictada en fecha de 4 de noviembre de 2010 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 10 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 y por la infracción de estancia irregular tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. En fecha de 12 de noviembre de 2010 la precitada resolución se notificó personalmente al interesado, que se negó a firmar -folio 47 del expediente-. No consta que dicha resolución se hubiese impugnado en vía administrativa ni jurisdiccional.

Mediante escrito presentado el 30 de enero de 2018, don Inocencio solicitó la revocación del expediente sancionador y la caducidad del mismo.

La precitada solicitud se denegó mediante resolución de 19 de marzo de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid, que no consta notificada.

El recurso contencioso administrativo se interpuso contra la resolución de 4 de noviembre de 2010, afirmándose en la demanda que el día 4 de abril de 2018 se le había notificado al representante del recurrente, que entonces se encontraba interno en el Centro Penitenciario DIRECCION002 , donde se le había comunicado que el siguiente día 21 de mayo se procedería a ejecutar la expulsión. Se ignora qué pena estaba cumpliendo entonces el recurrente y los datos de la correspondiente sentencia condenatoria.

Por auto de 18 de mayo de 2018 se acordó la suspensión provisionalísima de la expulsión, habiéndose mantenido la medida cautelar en el auto de 23 de mayo de 2018, sin que conste que haya sido impugnado.



QUINTO.- Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de impugnación de la apelación deducido por la Abogacía del Estado 'ad cautelam' y consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en el recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, por lo que procede entrar a examinar y resolver las cuestiones de fondo.

No obstante lo anterior, sorprende a la Sala que en la instancia no se haya suscitado la cuestión de la eventual inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por extemporaneidad y al haber quedado firme y consentida la orden de expulsión de 4 de diciembre de 2010, pues al folio 47 del expediente consta que la misma se le notificó personalmente a don Inocencio el día 12 de noviembre de 2010, habiéndose negado éste a firmarla, lo que desvirtúa la alegación de la demanda de que dicha orden se notificó el 10 de abril de 2018 a un representante del interesado, de lo que no hay la menor prueba mínimamente seria pues no es tal la consignación de dicha fecha estampada a mano en la copia de la resolución que se aportó con la demanda.

No obstante lo anterior, y a fin de no dilatar más la resolución del proceso, no consideramos oportuno plantear a las partes en esta alzada la tesis de la inadmisibilidad de recurso contencioso administrativo, por lo que pasamos a examinar las cuestiones litigiosas de fondo sometidas a la revisión de esta Sala.



SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año', es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que don Inocencio fue condenado a una pena de 2 años de prisión en sentencia firme, dictada el 12 de marzo de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el número 2 de Madrid, como autor de un delito consumado de lesiones tipificado en el artículo 147 y 148.4 del Código Penal, por ser la víctima su compañera sentimental, siendo de 2 años la pena mínima privativa de libertad.

Entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, y las que en ella se citan, no atribuyen carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, siendo de señalar que la aplicación de tal medida no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de las circunstancias que concurren en el supuesto concreto, lo que permite valorar tanto las circunstancias de arraigo como la conducta personal del interesado en su conjunto, es decir, no solo la condena penal que ha fundamentado la orden de expulsión ex artículo 57.2 LOEx., sino también otras eventuales sentencias condenatorias, los procedimientos penales en curso y los antecedentes policiales ya que, al no constituir una sanción la citada medida de expulsión, no resulta de aplicación al caso el principio de presunción de inocencia.

Pues bien, aunque los hechos delictivos enjuiciados en la sentencia de 12 de marzo de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer el número 2 de Madrid, se cometieron el 1 de febrero de 2006, es lo cierto, de una parte, que tales hechos son de la mayor gravedad; de otra, que el recurrente tiene antecedentes policiales por lesiones, maltratos habituales y robo con violencia e intimidación y que en el año 2010 se seguía un procedimiento contra él en el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, por delitos de lesiones de violencia de género y de quebrantamiento de medida cautelar cometidos el 3 de junio de 2006, en el que el Ministerio Fiscal solicitaba 4 años de prisión y 1 año de prisión, respectivamente; y finalmente, que cuando se interpuso la demanda, en el año 2018, don Inocencio se encontraba interno en un centro penitenciario cumpliendo otra pena.

Las precitadas circunstancias nos lleva a calificar la conducta personal del recurrente en los años 2010 y 2018 como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad, siendo de significar que en las actuaciones no existe dato alguno que desmienta nuestra valoración ni que resulte indicativo del firme propósito del apelante de abandonar una tendencia conductual incompatible con la seguridad y el orden público, ni de adecuar su comportamiento a las normas que protegen tales bienes jurídicos.

SÉPTIMO.- La resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4 de noviembre de 2010 también ordenó la expulsión de don Inocencio como autor de una infracción de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que ha de estimarse acreditada al carecer entonces de autorización de residencia que habilitara su permanencia en nuestro país.

Conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre, y número 232/2015, de 5 de noviembre.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) ha zanjado definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en otras posteriores, lo que nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión del apelante sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de la eventual concurrencia en el caso de las causas de excepción previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del interesado, o pueda la expulsión ser excluida o suspendida por las causas contempladas en el artículo 6 de la precitada Directiva.

OCTAVO.- No constando que el recurrente hubiese solicitado, con carácter previo al expediente de expulsión, una autorización de residencia y que la solicitud se encontrara pendiente de resolver en vía administrativa cuando se inició dicho procedimiento, es claro que no concurren los presupuestos fácticos previstos en el artículo 6 de la Directiva de referencia, y que es irrelevante lo que argumenta en su recurso sobre la posibilidad de obtener en el futuro una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (aun cuando existan antecedentes penales), porque no consta que se haya formulado ninguna solicitud en tal sentido, ni antes ni después de la iniciación del procedimiento de expulsión.

En otro orden de cosas, a los efectos de ponderar la proporcionalidad entre la expulsión, acordada en el caso de autos en la doble condición de medida y de sanción, debemos también valorar las circunstancias personales de arraigo del apelante en nuestro país: Se ha de señalar que las actividades penalmente reprochadas al recurrente han enervado el eventual arraigo social que pudiera haberse originado por el tiempo en que ha permanecido en España, al haberse puesto de manifiesto unas conductas que no han respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de la seguridad y del orden públicos.

De otra parte, el arraigo familiar susceptible de contrarrestar la medida o la sanción de expulsión no es una situación asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

Así las cosas, la presencia en España de la madre y hermanos del recurrente puede ser indicativa de la pérdida de vínculos con su país de origen, pero no da lugar a la exclusión de la expulsión por razón del arraigo familiar entres parientes adultos sin convivencia efectiva en un domicilio común.

Sin embargo, aun existiendo un cierto déficit de prueba, es posible inferir la existencia de vida familiar de don Inocencio con sus hijos menores de edad, al constar en autos una carta de la madre en la que, aunque no se recoge la convivencia actual de todos ellos en un mismo domicilio, sí se afirma que el recurrente está al corriente del cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales.

Pero la ausencia de convivencia de los menores con su padre en el mismo domicilio, la circunstancia de que el hijo de nacionalidad española se encuentra escolarizado en nuestro país y la absoluta falta de prueba del arraigo laboral y de los medios de vida del recurrente, impide dar por supuesto que, de no anularse la expulsión, sus hijos se verían obligados a acompañarle a su país de origen, de manera que no cabe presumir que la expulsión vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, de la que disfruta uno de ellos.

La expulsión sí alteraría la continuidad y la regularidad de los eventuales contactos personales del recurrente con sus hijos menores de edad pero, atendidas circunstancias del caso, estimamos que aquélla resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la conducta de don Inocencio representa para la seguridad y el orden públicos de nuestro país, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, por lo que consideramos que el interés general en la protección de esos bienes jurídicos debe prevalecer sobre la vida familiar del recurrente con sus hijos, todo lo cual nos lleva a desestimar el presente recurso de apelación.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de esta Jurisdicción, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Inocencio contra la sentencia dictada en fecha de 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 20 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 236/2018 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0353-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0353-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.