Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 374/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15037/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00374/2018
- N56820
PLAZA GALICIA S/N
IL
N.I.G: 32054 45 3 2017 0000349
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0015037 /2018
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)
Representación D./Dª. JORGE BEJERANO PEREZ
Contra D./Dª. GAS NATURAL SUR SDG SA
Representación D./Dª. JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
PONENTE: DÑA.MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA , treinta de noviembre de dos mil dieciocho .
En el RECURSO DE APELACION 15037/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
CONCELLO DE OURENSE , representado por el procurador don JORGE BEJERANO PEREZ y dirigido por la
letrada ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ y GAS NATURAL SUR SDG S.A.-ADHERIDO AL RECURSO
DE APELACION , contra SENTENCIA Nº30/18,de fecha 24-4-18 dictada en el procedimiento PO 166/17 por
el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO nº DOS de ORENSE .

Es parte apelada la GAS NATURAL SUR SDG SA, representada por el procurador D.JOSE MARTIN
GUIMARAENS MARTINEZ y dirigido por la letrada Dña. SOFIA GARCIA-BRAGADO-MANEN
Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradiga lo que a continuación se expondrá
PRIMERO.- Objeto del recurso y motivos de impugnación .

El Concello de Ourense interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2018 del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense , interesando su revocación en cuanto aplica para cuantificar la sanción, el párrafo segundo del artículo 203.6.b)2º.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General tributaria , incurriendo, a su juicio, en una clara contradicción con los razonamientos jurídicos que sustentan la comisión de la infracción. Por su parte, la demandante se adhiere a la apelación reiterando los argumentos de instancia que fueron rechazados, la inexistencia de infracción porque se aportó toda la documentación solicitada antes del tercer requerimiento y por falta de culpabilidad. Alega también la vulneración del principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- Sobre los elementos objetivo y subjetivos de la infracción imputada.

Alega, en primer lugar, la demandante que no ha cometido el hecho que se le imputa pues el tercer requerimiento era innecesario toda vez que ya había aportado la documentación solicitada en formato Excel, si bien, no incluía determinados extremos desglosados.

El Concello de Ourense se opone señalando que se le citó a tres comparecencias, solicitando diversa documentación con determinado desglose, no asistiendo a las mismas ni aportando lo requerido, por lo que la falta de comparecencia ya conformaría el elemento objetivo del tipo. En todo caso, la documentación aportada no cumplía las exigencias requeridas por la Administración.

Pues bien, la infracción cometida aparece tipificada en el artículo 203.6.b) 2º.c) de la Ley General Tributaria que dispone: ' ... En caso de que el obligado tributario que cometa las infracciones a que se refieren las letras a), b), c) y d) del apartado 1 esté siendo objeto de un procedimiento de inspección, se le sancionará de la siguiente forma:... b ) Cuando el incumplimiento lo realicen personas o entidades que desarrollen actividades económicas, se sancionará de la siguiente forma:...2º Si la infracción se refiere a la falta de aportación de datos, informes, antecedentes, documentos, facturas u otros justificantes concretos:...c ) Si no comparece o no se facilita la información exigida en el plazo concedido en el tercer requerimiento notificado al efecto, la sanción consistirá: - Si el incumplimiento se refiere a magnitudes monetarias conocidas, en multa pecuniaria proporcional de la mitad del importe de las operaciones requeridas y no contestadas, con un mínimo de 20.000 euros y un máximo de 600.000 euros.

- Si el incumplimiento no se refiere a magnitudes monetarias o no se conociera el importe de las operaciones requeridas, la sanción será del 1 por ciento de la cifra de negocios correspondiente al último ejercicio cuyo plazo de declaración hubiese finalizado en el momento de comisión de la infracción, con un mínimo de 20.000 euros y un máximo de 600.000 euros'.

Coincidiendo con el Concello demandado, la no comparecencia en la fecha fijada conformaría por sí sola el elemento objetivo del tipo que, en todo caso, concurriría. En efecto, los requerimientos que dirige el Concello de Ourense a la actora versaban sobre dos actuaciones distintas y complementarias: La comparecencia del representante de la empresa en la Oficina municipal de Inspección de Rentas en unas fechas concretas y la presentación de determinada documentación. Siendo incontrovertido que la mercantil recurrente incumplió los tres requerimientos sucesivos que le dirigió el Concello para que su representante compareciese personalmente en las dependencias municipales en fechas determinadas, sin justificar, según le incumbía, la imposibilidad de acudir personalmente a las comparecencias señaladas, esta conducta conforma por sí sola la infracción que se le imputó.

Ello no obstante, también debe confirmarse la sanción en cuanto a la falta de atención del tercer requerimiento pues tampoco ha demostrado la actora que la documentación presentada en vía administrativa entre el segundo y tercer requerimiento y antes de la incoación del expediente sancionador se correspondiese íntegra y completamente con la solicitada por el Ayuntamiento. Y es que, a la vista de las alegaciones vertidas por la demandante en el recurso de reposición no parece que la documentación que se remitió cumplimentase en debida forma el segundo requerimiento. Como la actora indica, estamos ante una documentación de eminente contenido técnico por tratarse de información relacionada con el suministro de electricidad, que se trata de una actividad reglada en virtud de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico; señala que la documentación aportada no incluía todos los extremos requeridos por innecesarios pero aun siendo así, tenía la obligación de justificar ante la Administración estas omisiones y explicar qué datos de los solicitados no fueron objeto de facturación así como los términos propios del sector que impiden adoptar el detalle requerido, lo cual no hizo, ni siquiera en la instancia.

Igualmente se aprecia la concurrencia del elemento subjetivo: Desatendió total y absolutamente el primer requerimiento, incumplió también la comparecencia personal que se le solicitó en el segundo requerimiento y meses después de vencido el primer y segundo requerimiento aportó determinada documentación, que no cumplía las exigencias del Concello. Y finalmente, desatendió el tercer requerimiento, no acudiendo a la nueva comparecencia señalada en él.

En este último y en el anterior requerimiento se le advirtió además, de manera expresa y clara, de las consecuencias sancionadoras que conllevaría la incomparecencia.

Las grandes dimensiones de dicha entidad mercantil (con elevados recursos financieros) lejos de amparar la conducta desde la perspectiva de la culpabilidad, la hacen evidente pues dispone de medios personales y herramientas informáticas más que suficientes para atender con prontitud a los requerimientos del Concello de Ourense.



TERCERO.- Sobre la cuantificación y proporcionalidad.

Descartada la aplicación del apartado c) del artículo 203.6.b.2º LGT por cuanto se deja expuesto, sobre la determinación del importe de la sanción, ya se ha pronunciado este Tribunal en recientes sentencias que confirman las dictadas en la instancia en las que se pone de relieve que: 1) Respecto del tipo sancionador aplicado por la Administración demandada, resultaba irrelevante el posible error inicial, numérico, sobre la cifra de negocios de la actora en el ejercicio 2012, porque en cualquier caso, aun aceptándose la alegada por la recurrente (6.739.706.044,16 euros) al aplicársele el tipo del 1% establecido en el artículo 203.6.b)2ºc) superaría los 600.000 euros.

2) Ello no obstante, finalmente la Administración demandada concluyó los procedimientos en base a la documentación aportada e información de terceros, resultando la mayoría de las liquidaciones presentadas correctas y de en torno a los 10.000 euros por año. La regla a aplicar es, por tanto, la del artículo 203.6.b.2º.c) LGT "multa pecuniaria proporcional de la mitad del importe de las operaciones requeridas y no contestadas, con un mínimo de 20.000 euros y un máximo de 600.000 euros", más favorable al infractor.

Y dado que este Tribunal ya ha fijado la sanción en un precedente recurso de otra de las sociedades del grupo en su importe mínimo, procede acoger en parte el recurso formulado por vía de adhesión a esos solos efectos. Tal solución parece también la más conforme con el principio de proporcionalidad que informa la potestad sancionadora de la Administración ( artículo 178 LGT ), recordemos que se le impusieron por la misma causa cinco sanciones, de 600.000 euros cada una, a las cinco empresas del mismo grupo, cuyo importe global resulta desproporcionado considerándose las cantidades que finalmente se liquidaron por el tributo que dio causa a los mencionados requerimientos.

En nuestras sentencias dictadas en los recursos de apelación 15018/2018 , 15019/2019 y 15030/18 rechazábamos la oposición del Concello a tal calificación en base a los siguientes razonamientos que ahora reproducimos: '... Ciertamente, en los requerimientos notificados a la apelada le exigieron dos actuaciones distintas y complementarias como son la comparecencia del representante de la empresa en la Oficina municipal de Inspección de Rentas en unas fechas concretas y la presentación de determinada documentación. Concretamente, el tercer requerimiento se practica al no considerar como apoderado de la sociedad y, por tanto, facultado para representarla ante la AEAT al Sr. Benjamín y porque los listados de facturación remitidos por correo no se ajustan al desglose ni a los conceptos requeridos. Ahora bien, ello no obstante la documentación aportada le sirvió al Concello para emitir la propuesta de regularización dos años después y, posteriormente, liquidación. Así, al folio 82 del expediente consta el acuerdo de inicio y trámite de audiencia en el que se fija la cifra de negocios en atención a los datos aportados por la interesada; igualmente, en el acuerdo resolutorio del recurso de reposición se dice que no puede entenderse cumplida la obligación de aportar la facturación porque no se ajustaba al formato exigido (folio 23), por lo que el incumplimiento en el supuesto de autos ha de entenderse referido a magnitudes monetarias conocidas siguiendo la doctrina y jurisprudencia (RDGT 03398/2012/00/00, de 5 de junio de 2014 o STS 8/10/2012 ) sobre este concepto que las fijan aunque en relación con el apartado 5 del mismo precepto'.

En consecuencia, ponderando las peculiares circunstancias del caso, procede desestimar el recurso de apelación del Concello de Ourense y estimar en parte el formulado por vía de adhesión por la actora apelante, revocando parcialmente la sentencia y a los solos efectos de fijar la cuantía de la sanción impuesta en la cantidad mínima prevista en el artículo 203.6.b.2º.c) LGT , esto es, en 20.000 euros.



CUARTO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional imponer al Concello de Ourense las costas procesales dimanantes de su recurso de apelación en la cuantía máxima de hasta mil euros por derechos de procurador y honorarios de defensa, sin hacer especial mención sobre las derivadas del formulado por vía de adhesión.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Ourense frente a la sentencia dictada sentencia de fecha 24 de abril de 2018 del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense , en el procedimiento ordinario 166/2017, y estimar en parte el formulado por vía de adhesión por 'Gas Natural S.U.R., SDG, S.A.', revocando en parte la sentencia apelada a los solos efectos de fijar la cuantía de la sanción en 20.000 euros.

2.- Imponer al Concello de Ourense las costas procesales dimanantes de su recurso de apelación en la cuantía máxima de hasta mil euros por derechos de procurador/a y honorarios de letrada/o, sin hacer especial mención sobre las derivadas del formulado por vía de adhesión.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.