Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 374/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 213/2017 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000213/2017
NIG: 3501633320170000227
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000374/2019
Demandante: LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L; Procurador: VICENTE GUTIERREZ ALAMO
Demandado: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-
administrativo, que, con el número 213 de 2017, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador
don Vicente Gutiérrez Álamo, en nombre y representación de la entidad 'Lem Infraestructuras y Servicios, S.L.',
bajo la dirección del Letrado don Luis Jorge González González.
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado por
el Letrado don Carlos Trujillo Morales.

La cuantía del presente recurso se ha considerado indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2017 el Procurador don Vicente Gutiérrez, en nombre y representación de 'Lem Infraestructuras y Servicios, S.L.', presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra -reproducimos textualmente- 'el Acuerdo 4/2017 por el que el Tribunal Administrativo del Cabildo de Gran Canaria sobre Contratos Públicos resuelve el recurso presentado por LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, contra la adjudicación del contrato de servicios para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras de la zona norte de Gran Canaria, adjudicado el 25 de enero de 2016 a la UTE SATOCAN, S.A.-INDRA SISTEMAS, S.A. (Exp. 4/2016).'.



SEGUNDO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Una vez recibido el expediente, se tuvo por personada a la Administración local autora del acto impugnado y se ordenó hacer entrega del expediente al representante procesal de la entidad recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda, efectuándolo con fecha 14 de diciembre de 2017, mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó convenientes, termina con la súplica siguiente: '[...] que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, se sirva admitirlo, se tenga por formalizada la DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, y, previos los trámites que correspondan, se dicte en su día sentencia por la que se declare la nulidad y/o revoque o deje sin efecto la resolución recurrida por ser contraria a Derecho, tras lo cual se ordene al órgano de contratación a que proceda a adjudicar nuevamente el concurso.

Todo ello con expresa imposición de costas al Cabido de Gran Canaria.'.



TERCERO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal del Cabildo Insular de Gran Canaria el plazo de veinte días para contestarla, llevándolo a efecto mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 24 de julio de 2018. En dicho escrito expuso la representación procesal de la demandada los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica siguiente: '[...] en su día y definitiva, dictar sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto, confirmando la adecuación a Derecho del Acuerdo impugnado y condenando a la actora a pagar las costas procesales.'.



CUARTO.- La Sala, mediante Auto fechado a 4 de octubre de 2018, acordó recibir el recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones.

En ese mismo Auto se concedió a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas, realizándolo con fecha 18 de noviembre de 2018, insistiendo, en términos generales, en el planteamiento de su escrito de demanda.



QUINTO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó diligencia confiriendo a la representación procesal de la demandada igual plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, llevándolo a cabo el 7 de enero de 2019 en los términos que constan en el escrito redactado al efecto.



SEXTO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 29 de marzo de 2019, si bien dicho acto tuvo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso ha de ser necesariamente estimado por cuanto, como ha puesto de relieve la representación de la actora, la cuestión litigiosa coincide, no ya en sus líneas maestras, sino en, prácticamente, todos sus detalles y matices con la que esta Sala ha resuelto en su reciente Sentencia de 23 de octubre de 2018 (recurso de apelación número 53/2018), en cuyos fundamentos jurídicos dijimos: '
PRIMERO.- El planteamiento impugnatorio adoptado por el Cabildo en el presente recurso de apelación constituye una auténtica paradoja, pues, como con toda corrección señala la Sentencia recurrida, la Corporación insular no sólo reconoce -no podía ser de otra manera- que el Pliego rector del concurso por ella redactado establece expresamente una puntuación de 0 puntos para los criterios subjetivos de las ofertas de los licitadores que no hayan cumplido con el formato exigido en el referido Pliego, sino que, además, deja bien claro también que no hay posibilidad de otorgar trámite de subsanación alguno. Y, pese a ello, pretende anular la sentencia -que, como es obvio, se atuvo a la 'ley del concurso'- calificándola de formalista y restrictiva...!!! La norma a que nos referimos se inserta en la cláusula 14 del Pliego, cuyo tenor literal, en lo que al caso importa, es este: 'Sobre número dos: CRITERIOS SUBJETIVOS, deberá contener los documentos relativos a los criterios de adjudicación referidos a los aspectos subjetivos que se relacionan en la cláusula 17 del presente pliego, cuya justificación no podrá exceder del número de folios -tanto en formato papel como en formato digital- que se indican a continuación para cada criterio: La documentación técnica a aportar por las Empresas estará sujeta a las obligaciones recogidas en este apartado.

La extensión de la documentación técnica con respecto a los criterios valorables y no valorables en cifras o porcentajes no podrá exceder de los limites establecidos, en cuyo caso no será objeto de valoración y se otorgará una puntuación de cero puntos en el apartado excedido.

Sólo se admitirán fuera de estas limitaciones portadas, índices y separadores. No se permitirá aportar ningún tipo de documentación anexa o separatas. Cualquier documentación fuera de las portadas, índices y separadores se computará como documentación técnica, siendo contabilizada dentro de los límites establecidos.

El formato de presentación será el siguiente: Tipo de letra: Arial 12 Interlineado: Sencillo 1 cara tamaño A4, las presentaciones en A3 computarán como 2 A4. No permitiéndose ningún otro formato en papel.

Márgenes superior, inferior, derecho e izquierdo: 2 cm Cada epígrafe deberá estar debidamente paginado.

En cualquier caso se comprobará el formato exigido. En caso que una vez comprobado, los límites fueran excesivos, se actuará en base a lo establecido en el pliego.

A los efectos de acreditar el cumplimiento del formato de presentación de la documentación, cada licitador deberá incluir en este sobre, además de la documentación en formato papel, un CD en formato doc. o compatible, en el que se recoja dicha documentación técnica.' Y a renglón seguido añade: 'El incumplimiento de dicho formato o bien, no incorporar dicho CD en el sobre, conllevará que dicha oferta no sea objeto de valoración y se le otorgará una puntación global de 0 puntos [...]' En fin, no hace falta acudir a superfluos razonamientos para rechazar este motivo impugnatorio, que por ser el único, conlleva la íntegra desestimación del inexplicable recurso de apelación deducido por el Cabildo contra una Sentencia que no podía revestir mayor claridad.



SEGUNDO.- Cumple enjuiciar ahora la impugnación que, vía adhesión al recurso de apelación, ha formulado la entidad mercantil apelada y que se proyecta sobre la decisión de la Sra. Magistrada de no entrar a conocer de la pretensión que, con carácter principal, artículo la referida sociedad en su demanda.

Según explica en la sentencia, no es legalmente posible resolver sobre tal cuestión -se refiere a la pretensión de la actora de resultar adjudicataria del concurso- 'toda vez que la misma -copiamos a la letra- excede de los pronunciamientos a los que se refiere el art. 71 LJCA, pues en modo alguno este órgano judicial puede suplantar las competencias de la Administración, que es quien debe resolver sobre la adjudicación del contrato'.

Anticipamos que este criterio no es compartido por la Sala.

Veamos porqué.

El precepto en que sustenta su tesis la Sra. Magistrada viene recogido en el artículo 71. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a cuyo tenor: 'Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.' Sucede, no obstante, que el presente caso no versa sobre el ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, entendiendo por tales aquellas en que el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación, con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución. Esos supuestos, en principio, quedarían extramuros de la fiscalización jurisdiccional, siempre, por supuesto, que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados, sino razonables.

Pero es que la materia sobre la que trata este litigio podría servir perfectamente de ejemplo paradigmático de lo que constituye lo opuesto a la discrecionalidad, pues el procedimiento de contratación administrativa, desde que comienza y hasta que termina, es expresivo de la actividad reglada por excelencia, y así lo denota la propia razón o causa del pronunciamiento anulatorio adoptado en primera instancia.

Es más, aunque entendiésemos aplicable el artículo 71.2 LJCA y, por tanto, tuviésemos presente el obstáculo que ello supone para nuestra función jurisdiccional, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este concreto caso -y a que en breve haremos alusión-, la conclusión anunciada permanecería inalterable, puesto que, caso de retrotraerse las actuaciones, tendríamos que, en función de las normas rectoras del procedimiento establecidas por el propio Cabildo, la única solución ajustada a Derecho que, por razones de coherencia, podría adoptar la Administración sería la de adjudicar el contrato a la entidad hoy apelada. Estaríamos en tal hipótesis ante una técnica de control jurisdiccional del ejercicio de potestades discrecionales que la doctrina ha dado en llamar 'reducción a cero de la discrecionalidad', aplicable cuando no existen en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo, sino una única opción. Por otro lado, tal perspectiva de enjuiciamiento del caso encaja de forma pacífica dentro del ámbito de esta Jurisdicción, una de cuyas misiones primordiales es, precisamente, el control de la actividad discrecionalidad de la Administración.



TERCERO.- El motivo por el que, mírese como se mire, la entidad apelante debió ser, forzosamente, la adjudicataria del contrato que el Cabildo, sin embargo, decidió conceder a otra empresa, comienza atisbandose en dos pasajes de la sentencia recurrida. En uno de ellos afirma la Sra. Magistrada que eran mayoría las entidades a las que, contraviniendo los términos del pliego, se les ofreció la posibilidad de subsanar el polémico requisito; y el segundo lo encontramos en el antepenúltimo párrafo del FJ 3º, en que puede leerse: 'Incide el Cabildo en que el otorgamiento de 0 puntos en la oferta técnica conlleva de facto la exclusión de la licitación...', agregando inmediatamente después la titular del Juzgado que 'no deja de sorprender dicha alegación cuanto ha sido la propia Administración la que ha decidido incluir en el Pliego las limitaciones de extensión y los requisitos de formato ya aludidos y la que ha previsto que su incumplimiento conlleve el otorgamiento de cero puntos. Como ya ha sido expuesto -finaliza la Sra. Magistrada-, los pliegos tienen carácter vinculante y obligan tanto a los licitadores como a la Administración.' Pero, seguidamente, también dice la Sra. Magistrada algo cuya trascendencia pronto se verá, a saber: Que 'asiste la razón al recurrente cuando alega que la concesión de una trámite de subsanación a las licitadoras cuya oferta técnica incumplía los requisitos de formato exigidos en el pliego no resulta conforme a derecho, toda vez que el propio pliego establecía expresamente las consecuencias del incumplimiento de dichos requisitos, no previendo la posibilidad de subsanación.'

CUARTO.- Tras las anteriores esclarecedoras reflexiones pasamos ya, sin mas disgresiones, a encarar directamente la resolución del recurso de apelación, y guiados por tal designio destaquemos la importancia que posee la precisión terminológica que efectúan, tanto la Sra. Magistrada como la representación de la apelante, en el particular en que, frente a las palabras empleadas por el Cabildo, subrayan que no estamos ante un caso de exclusión o no admisión de las ofertas de los licitadores. No se excluye a nadie sino que se valora una parte de la oferta con 0 puntos.

Pero no menos importante es el expreso reconocimiento por parte del Cabildo de que 'es lógica la postura de la demandante, desde su posición de una de las dos únicas licitadoras que no tuvieron que subsanar defectos formales, y resulta claro que, tal y como de hecho se debatió en la Mesa de Contratación en esa sesión de 6 de marzo de 2015, la cuestión plantea dudas jurídicas ante la carencia de referencia específica en la normativa de un trámite de subsanación respecto a los sobres de las ofertas más allá del sobre de la documentación general' [folio 14 contestación demanda].

Así pues, nos encontramos ahora con que las empresas 'LEM INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, S.L.' y 'FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.' fueron las dos únicas entidades que cumplieron con el formato de presentación de sus ofertas, por lo tanto, son las dos únicas empresas a las que se le debió valorar los criterios subjetivos.

Por tanto, es fundamental examinar el motivo de impugnación esgrimido por la apelante respecto al incumplimiento por su única competidora de las cláusulas 14, 15 y 16 del PCAP. Y dicha tarea no podía revestir mayor sencillez ya que 'FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.' aportó en el sobre 3 un CD (en el que, según el pliego rector, tendría que recoger la justificación de la oferta) desprovisto de contenido, lo que es igual que no aportarlo. Y no hay controversia alguna en que la sola estimación de este motivo implica forzosamente declarar el derecho de la apelante a la adjudicación del contrato.

Prueba de que el CD estaba vacío hay varias, pero mencionemos algunas.

Para empezar, en los folio 804 y siguientes del tomo II del expediente tenemos un acta de la Mesa de Contratación -de 27 de mayo de 2015-, en que se dice que 'durante la apertura se observa que todas las empresas presentan CD y documentación justificativa de la oferta'. Sin embargo, era obvio que esta última aseveración no se ajustaba a la realidad ya que en el informe de valoración de los criterios objetivos, de fecha 3 de junio de 2015, (folio 821 Tomo II del expediente administrativo), se lee: 'FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., (CD APORTADO SIN CONTENIDO)'.

Y en segundo lugar, este extremo fue corroborado en el acto de la vista por el autor del informe -naturalmente, confeccionado más tarde, extemporáneamente-.

Y esta irregularidad, según el pliego, conlleva asignar a FCC 0 puntos...

En fin, creemos que lo expuesto es suficiente para explicar porqué la impugnación formulada por la apelada ha se ser íntegramente estimada.'

SEGUNDO.- Y el resultado ha de ser el mismo en ambos casos porque también aquí está acreditado que la puntuación global otorgada por el órgano de contratación a los licitadores que ocuparon los tres primeros puestos (UTE SATOCAN, S.A. - INDRA SISTEMAS; PÉREZ MORENO, S.A.U. y la UTE CASTELLANA AMBIENTAL PROMOCIONES Y OBRAS, S.L.- ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.) ha de ser anulada, dado que los criterios subjetivos de esas primeras tres empresas debieron saldarse con 0 puntos, por incumplir el formato de presentación exigido en la cláusula 14 del Pliego que rige el concurso, siendo la actora la única entidad que cumplió con tal condición.

Por lo demás, no hace falta acudir a superfluos razonamientos para justificar el fallo que habremos de adoptar, en cuanto el llamativo silencio del Cabildo al evacuar el trámite de conclusiones respecto de la Sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2018 -puesta de manifiesto por la demandante justo antes de dicho trance procesal-, no admite otra interpretación que la de un reconocimiento implícito de la razón que asiste a la recurrente.



TERCERO.- Las costas serán abonadas por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Lem Infraestructuras y Servicios, S.L.' contra el Acuerdo de 25 de enero de 2016, del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo de Gran Canaria, mediante el que se adjudicó el contrato -derivado del expediente 4/2016- para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras de la zona norte de Gran Canaria; acto que anulamos por ser contrario a Derecho.

2º.- Reconocer el derecho de la entidad actora a la adjudicación del contrato (si no fuese ya posible, deberá ser indemnizada en la cuantía apropiada), con las consecuencias de toda índole legalmente inherentes a este pronunciamiento.

3º.- Imponer al Cabildo las costas del recurso.

Al notificarse a las partes la presente sentencia, se les hará expresa indicación de qué recurso cabe contra la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. César García Otero.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.