Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 374/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00374/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 84/2019.
Apelante: Subdelegación del Gobierno en A Coruña.
Apelada: Pedro Francisco .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 17 de julio de 2019 .
El recurso de apelación número 84/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el
Abogado del Estado en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, contra la
sentencia 122/2018 de fecha 30 de Octubre de 2018, dictada en el procedimiento abreviado 38/2018 por el
Juzgado de lo contencioso- administrativo núm. 1 de Ferrol , sobre extranjería, siendo parte apelada D. Pedro
Francisco , representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Marti Rivas y dirigido por el abogado D.
Renzo Arca Morote.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el letrado D. Renzo Arca Morote, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , frente a la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en A Coruña de fecha 12 de diciembre de 2017, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 17 de octubre de 2017 por la cual se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, anulando la resolución recurrida '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y......


PRIMERO. - Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol en el Procedimiento Abreviado número 36/2018, se ha dictado sentencia con fecha 30 de octubre de 2018 estimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente resolución de 12 de diciembre de 2017 de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada en fecha 17 de octubre de 2017 que decreta la orden de expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años si se incumple la salida voluntaria de D. Pedro Francisco nacional de Colombia .

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación, de irregularidad administrativa en el territorio español, ..' al haber quedado probada su carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España , siendo su situación de irregularidad administrativa ...' ; tal como consta en la resolución impugnada el interesado no se encuentra en ninguna de las situaciones excepcionales prevista en la Directiva 2008/115/CE, siendo por ello procedente la imposición de la medida de expulsión .

El acuerdo fue declarado no conforme a derecho en la sentencia apelada que estimó el recurso. En la sentencia se entendió no procedente la expulsión, apreciando la concurrencia de la excepción de vida familiar ....' ... el demandante vive en España desde hace más de diez años y desde que tiene 9 o 10 años, de donde cabe presumir la falta de arraigo en su país de origen , que en el momento en que se inició el expediente vivía con su padre y la pareja de hecho de este, de nacionalidad española, así como con su hermana también de nacionalidad española, y a cargo de su familia, y que cuando se acordó la expulsión todavía no había cumplido los 21 años, se aprecia que concurre la excepción de vida familiar que justifica la no aplicación de la sanción de expulsión. Por otra parte no consta resolución firme de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, puesto que se ha acreditado la revocación por sentencia de la resolución denegatoria, ordenando la retroacción del procedimiento '.

La representación procesal de la administración demandada, Abogacía del Estado recurre en apelación la sentencia, insistiendo en los argumentos deducidos en la instancia; el hecho de tener vínculos familiares que pueden acreditar un cierto arraigo en España no puede ser el único factor determinante en orden a la regularización de una situación de irregularidad administrativa, ni puede desvincularse de la existencia de antecedentes policiales por hechos cometido en la minoría de edad, y otros realizados ya siendo mayor de edad, que posteriormente han devenido en la existencia de antecedentes penales por sendos delitos de violencia en el ámbito familiar y amenazas, y de violencia doméstica y de género, aunque sean estos posteriores a la resolución impugnada, al implicar una infracción de las normas sociales y de convivencia suficientemente fundamentadores de la sanción de expulsión impuesta. Todo ello con cita de sentencias del Tribunal Supremo.

La representación procesal de la actora se opone al recurso de apelación. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .-Sobre la valoración de las circunstancias personales (prueba documental aportada) en orden a la aplicación del principio de proporcionalidad.

En este punto, y respecto al examen de la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, esta Sala mantenía un amplio criterio , guiándose por la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y las pautas interpretativas proporcionadas por esta, a la hora de sustituir la expulsión por multa, siempre partiendo de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de motivación específica y existencia de hechos negativos a más para adoptar la expulsión.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo, en los casos enjuiciados en las sentencias de 9 y 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero , 30 de junio y 31 de octubre de 2006 , 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 , 9 y 31 de enero , 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 , 17 de junio y 1 de julio de 2009 , para considerar justificada y proporcionada la sanción de expulsión, ha tenido en cuenta otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, datos que eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión.

En concreto, ha razonado la sentencia de 28 de noviembre de 2008 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo: 'Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De ahí se deriva: 1º.- El encontrarse ilegalmente en España (bien por haber transcurrido los noventa días de estancia o por no renovar las autorizaciones), según el artículo 53.a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo, y siempre que en armonía con lo sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 145/2011, de 26 de septiembre se haya brindado la posibilidad de formular alegaciones al respecto.

5º.- Y por tanto, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Si acudimos a la doctrina del Tribunal Supremo sobre los hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, encontramos identificadas las siguientes circunstancias negativas: A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007, recurso 1624/2004 ; y de 5 de julio de 2007, recurso 1060/2004 ).

B) Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente.

C) Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007 ).

D) Constar una previa prohibición de entrada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 ).

E) Invocar una falsa nacionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 recurso 2448/2004 ).

F) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

E incluso, añadimos, la preexistencia de una o varias sanciones firmes de multa por permanencia ilegal sin autorización, unido a una ausencia de prueba cabal de integración efectiva socioeconómica y cultural, puede alzarse en hecho negativo en línea con el reconocimiento de la agravante de reincidencia plasmada en el artículo 57.5 de la Ley de Extranjería .

Sin embargo, esta tesis sobre la necesidad de motivación específica y referida a hechos negativos para adoptar la expulsión, que por la doctrina y jurisprudencia se aplicaba hasta fechas recientes, ha sido superada tras la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015, que se pronunció sobre la adecuación o no de la normativa y jurisprudencia española en la materia a la normativa comunitaria, en concreto a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y más concretamente sobre la posibilidad, establecida en la legislación española y jurisprudencia que la interpreta, de la imposición exclusiva de una sanción económica al extranjero que se halla en situación irregular.

En respuesta a la cuestión prejudicial planteada que se dió en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, se declara que dicha normativa comunitaria se opone a la normativa nacional que impone la sanción de multa, que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

En el mismo sentido sentencia dictada por esta Sala STSJ, Contencioso sección 1º en el Recurso de Apelación Nº 176/2017 , mantiene el criterio sobre el principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión como ya lo hiciera en otras muchas, acorde con la doctrina de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015, ... sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de octubre de 2017( ROJ: STSJ GAL 6442/2017 CLI:ES:TSJGAL:2017:6442) Sentencia: 492/2017 | Recurso: 182/2017 |.... Acorde con la doctrina la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015, (...) (...) Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.



TERCERO .- Sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, No se discute en autos la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, en relación con la Directiva 2008/115/CE por lo que vamos efectuar una breve referencia a la misma .

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 , que ha tenido por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE art. 267 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, mediante Auto de 17 de diciembre de 2013 , ha juzgado que no es conforme a la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la normativa nacional de que ahora venimos tratando, es decir, que en caso de situación irregular se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 nos recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

De la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

La sanción procedente en tales supuestos, a salvo la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008 /115/CE , es la expulsión del territorio nacional del extranjero.

La sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento, se concreta en la sanción de expulsión .

No puede dejar de mencionarse tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tienen carácter vinculante, art. 91 del reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia TJUE , carácter vinculante que se acrecienta, si cabe, en el caso de las cuestiones prejudiciales por ser procedimientos que tienen por objeto resolver y unificar la interpretación de la normativa europea. Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ....'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En virtud de lo expuesto y en referencia al principio de primacía del derecho de la Unión, la doctrina que incorpora la sentencia, vincula y desplaza la normativa y jurisprudencia interna, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que deviene inaplicable, lo que significa excluir la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente consolidada que contemplaba, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponer, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En definitiva, la doctrina y jurisprudencia aplicada hasta fechas recientes sobre la necesidad de motivación específica y referida a hechos negativos para adoptar la expulsión, ha sido superada tras la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015.

Así las cosas, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna impide precisamente la aplicación de la multa prevista en la Ley Orgánica 4/2000, con lo que a la situación de estancia ilegal lo que le cabe ya es únicamente la sanción de expulsión, a no ser que ésta resulte improcedente por apreciarse la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art.6.1 de la Directiva Como es sabido, el principio de primacía de la normativa comunitaria supone que no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada. Y de ahí deriva también, primero, que la Administración deberá aplicar en adelante, y en todo caso, la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal; y, segundo, que la Sala deberá igualmente aplicar este criterio comunitario y considerar la expulsión como la medida ajustada, ordenada y procedente frente a la permanencia ilegal.

Por tanto, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de octubre de 1994 (C-195/1991 ), de 5 de octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990 ) ha de llevar a que la Administración o los jueces españoles reserven en el futuro la aplicación de la multa o consideren improcedente la expulsión solo cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la mencionada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .

Y, es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero, que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade .... ' sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'.Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes: ' 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber: 1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a estos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Sabemos que la sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento se concreta en la sanción de expulsión, a salvo la concurrencia de alguna de las excepciones a que nos venimos refiriendo.

Y el propio Tribunal Supremo ha dictado sentencia en fecha 12 de junio de 2018, recurso de casación número 2958/2017 que resuelve la cuestión tratada, sobre la que existían pronunciamientos contradictorios por distintos Tribunales de Justicia.

El Tribunal Supremo es meridianamente claro, rechaza la interpretación que proponía la parte recurrente y entiende que con relación a la sanción aplicable los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a del artículo 53.1) de la ley Orgánica 4/200 lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 23008/115/CE ( decisión de retorno), o en su caso, de los supuestos del articulo 5 ( interés superior del niño, vida familiar y estado de salud) que propicien la aplicación del principio de no devolución . Se considera que estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que permiten la aplicación del principio de no devolución.



CUARTO .- Aplicación al caso de autos.

Dicho todo ello, apreciada en sentencia la concurrencia del apartado 5) de la Directiva 2008/115UE lo que debe examinarse es si el recurrente se encuentra o no incurso en dicha excepción - vida familiar- como acoge la sentencia de instancia para entender no procedente la expulsión.

Y a esos efectos, a través de la prueba practicada se ha constatado la existencia de un cierto arraigo en nuestro país, y así ha sido valorado en la sentencia de instancia.

No obstante la decisión de la sentencia, la Sala estima coincidentemente con la administración demandada que la constancia de un cierto arraigo no puede desvincularse de otras circunstancias igualmente valorables y que tienen que ver con la conducta del propio recurrente, que afirma carecer de antecedentes de ningún tipo con anterioridad al dictado de la resolución de expulsión y ello no es absolutamente correcto, en cuanto en la propia resolución impugnada se alude ya a los antecedente policiales como menor de edad, uno de fecha 8/01/2013, por robo con violencia e intimidación y otro de fecha 10/01/2013 de detención por reclamación, y por lesiones , hechos cometidos el 14/07 /2013.

Por otra parte, respecto a la falta de respuesta sobre la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales cuya denegación fue revocada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de A Coruña de fecha 19/06/2018 que acordó la retroacción y valoración de las correspondientes circunstancias, hecho igualmente valorado por la sentencia en sentido favorable al recurrente, no puede serlo así en este momento, al constar en las propias actuaciones que en ejecución de esa sentencia revocatoria y de retroacción se ha dictado resolución por la Subdelegación del Gobierno de A Coruña de 15/10/2018 que ha denegado la autorización de residencia interesada por circunstancias excepcionales ( motivos de arraigo social ); el recurrente cuenta ya con antecedentes policiales, siendo ya mayor de edad, presunto delito de 'violencia de género' de fecha 10/01/2018( diligencias previas Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol) con medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima; ha sido condenado en sentencia firme de fecha 25/01/2018 por delito de ' violencia en el ámbito familiar y amenazas'; e igualmente condenado en sentencia firme de 10/09/2018 , por 'violencia doméstica y de género' ( lesiones y maltrato familiar ), y aun cuando los mismos no existieran al momento de la incoación del expediente.

No es posible en estas circunstancias entender acreditada ninguna de las circunstancias excepcionales a que se refieren los apartados 2 a 5) del artículo 6.1) de la Directiva 2008 /115/CE a las que se alude y resultando que el recurrente se encuentra irregularmente en territorio español y carecer de autorización de residencia, no cabe otra solución que la adoptada por la sentencia apelada.

Dice el recurrente tener arraigo por esta identificado y tener domicilio conocido, sin embargo en el Art.

57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del Artículo 57.1 de la LO 4/2000 y además carecen de operatividad en un supuesto como el de autos aducidas tan solo a los efectos de mantener la desproporción de la sanción de expulsión conocida la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de reiterada cita. Pero es que además considera la Sala que no se dan en el presente caso ninguna las circunstancias previstas en el los apartados 2 a 5) del artículo 6.1) de la Directiva 2008 /115/CE que pudiera evitar la medida de expulsión impuesta.

Porque no puede entenderse como circunstancia de excepción la vida familiar del recurrente, cuando concurren los antecedentes policiales relatados que guardan una estricta relación con la vida familiar, hasta el punto de que se le ha impuesto al recurrente una medida cautelar de alejamiento ; imposible sea incardinable en la excepción nº. 5) de la Directiva 2008 /115/CE.

De ahí que en el presente caso, la situación de permanencia ilegal en España del apelante sea factor determinante de la expulsión y consiguiente conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada consistente en la sanción de expulsión, ya que nos encontramos con una permanencia ilegal sin el contrapeso de un sólido arraigo y no se han acreditado cualificadas razones humanitarias, situaciones referidas a supuestos tasados y excepcionales trazados por la Directiva comunitaria referida para obtener una regularización de su situación en España. La consecuencia será, por tanto, que lo procedente es la decisión de expulsión.

Todo ello en valoración conjunta de las pruebas practicadas, en los términos en los que considera la Sala que se debe realizar en este trámite, partiendo de lo que se defiende con el recurso de apelación, como se ha expuesto.

Las alegaciones efectuadas deben prosperar a los efectos que la parte apelante pretende.

La sentencia de instancia debe ser revocada.



QUINTO .- Costas.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Administración demandada - ABOGACIA DEL ESTADO - frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol dictó en el Procedimiento Abreviado número 20938/2018 en fecha 30 de octubre de 2018, QUE SE REVOCA .

Consecuentemente, debe ser desestimado el recurso interpuesto frente resolución de 12 de diciembre de 2017 de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada en fecha 17 de octubre de 2017 que decreta la orden de expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años si se incumple la salida voluntaria de D. Pedro Francisco nacional de Colombia.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0084/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.