Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 374/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 987/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación número 987/2018
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 P.A. número 86/2017.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: Don Victoriano ,
Procurador : Don Fernando García de la Cruz Romeral
Apelado: Delegación del Gobierno
Abogado del Estado
SENTENCIA nº 374
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 3 de junio del año 2019 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto
por el Procurador Don Fernando García de la Cruz Romeral en nombre y representación de Don Victoriano
contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2018 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 25
de esta capital que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la
Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 16 de enero de 2014 que inadmitió a trámite la
autorización de residencia de larga duración solicitada por el recurrente , acordando la Sentencia la retroacción
de las actuaciones, a fin de que la Administración, entrando a resolver el fondo de la cuestión, se pronunciara
acerca de la solicitud de residencia de larga duración instada por el recurrente.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Fernando García de la Cruz Romeral en nombre y representación de Don Victoriano contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2018 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 25 de esta capital, solicitando la revocación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 29 de mayo del año 2019 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2018 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 25 de esta capital que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 16 de enero de 2014 que inadmitió a trámite -por entender que se trataba de una solicitud manifiestamente carente de fundamento- la autorización de residencia de larga duración solicitada en fecha 12 de noviembre de 2013 , acordando la Sentencia la retroacción de las actuaciones, a fin de que la Administración, entrando a resolver el fondo de la cuestión, se pronuncie acerca de la solicitud de residencia de larga duración instada por el recurrente.

La Sentencia apelada considera que la resolución de inadmisión no resultaba procedente porque la causa de inadmisión - ser titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario de la UE- no se ajustaba a la realidad al haberse divorciado el interesado de su mujer española por Sentencia firme en 2011 , si bien no estima el recurso en su totalidad ,ni concede el permiso solicitado, al rechazar que la solicitud del recurrente pudiera entenderse estimada por silencio administrativo positivo poniendo de manifiesto que constan dos intentos de notificación que resultaron frustrados al encontrarse ausente el interesado en horas de reparto y la correspondiente notificación edictal ( folios 40 a 44 del expediente), y que la posterior notificación realizada por la Administración al recurrente, a sus instancias, en el centro penitenciario en que se encontraba cumpliendo condena, no supone que se haya estimado su solicitud por silencio administrativo; considerando que lo que procedía era la retroacción de actuaciones para que la Administración, con libertad de criterio y teniendo en consideración los documentos que obran unidos al expediente, se pronunciara acerca del fondo de la solicitud de residencia de larga duración instada por el recurrente.



SEGUNDO. - El recurso de apelación se fundamenta en alegar el apelante que la Sentencia incurre en vicio de incongruencia en relación con las pretensiones planteadas en la demanda, insistiendo en la estimación de su solicitud por silencio administrativo positivo.

El recurso de apelación no puede prosperar por las razones que a continuación se exponen.

Para resolver el primer motivo del recurso hemos de recordar que tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, la incongruencia omisiva o por defecto, se produce cuando la sentencia no se pronuncia o no resuelve sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en el proceso, señalando la sentencia de 19 de julio de 2002 , 'que la incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' En el mismo sentido, la jurisprudencia viene indicando que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas).

En el caso presente no apreciamos concurra el vicio de incongruencia denunciado, la Sentencia se ha pronunciado sobre las pretensiones de las partes, y en concreto sobre las pretensiones de la parte recurrente que eran la revocación de la Resolución administrativa recurrida y la concesión de la residencia de larga duración solicitada ,ya fuera por cumplimiento de los requisitos exigidos para dicha residencia, o por haber obtenido la autorización por silencio administrativo positivo , estimándolas tan solo en parte al anular la Resolución administrativa recurrida pero considerar que no procedía la concesión del permiso por silencio administrativo positivo y que lo que procedía era la retroacción de actuaciones para que la Administración, con libertad de criterio y teniendo en consideración los documentos que obran unidos al expediente, se pronunciara acerca del fondo de la solicitud de residencia de larga duración instada por el recurrente, decisión que además consideramos ajustada a derecho , siendo así que es la Administración la que ha de pronunciarse sobre la concurrencia o no de los requisitos legalmente exigidos para la concesión del permiso, requisitos que en este caso no ha examinado al haber inadmitido de plano la solicitud, máxime, cuando del examen del expediente administrativo, resulta una extensa hoja histórico penal del apelante cuyos antecedentes penales deberán de ser valorados por la Administración.

A ello hemos de añadir que en el acto del juicio el juez de instancia anticipó a las partes su decisión e incluso aparentemente el Letrado del apelante , mostró su conformidad con ella.



TERCERO. - El permiso de residencia no puede considerarse concedido por silencio administrativo positivo. La solicitud del permiso de residencia se realizó en fecha 12 de noviembre de 2013, dictándose en fecha 16 de enero de 2014 el Decreto acordando la inadmisión de la solicitud , Decreto que se intentó notificar en dos ocasiones por correo certificado con acuse de recibo ( el 24 de enero de 2014 y el 27 de enero de 2014 ) en el domicilio designado por el recurrente en su solicitud para recibir notificaciones , lo que no fue posible por no encontrarse en el domicilio, acudiéndose a la notificación edictal , publicándose el edicto en fecha 1 de marzo de 2014.

Pues bien, la Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, dispone lo siguiente en relación al plazo máximo para resolución de expedientes : 1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

Por su parte el artículo 40.4 de la Ley 39/2015, dispone: ' Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

Esta norma reproduce literalmente lo dispuesto en el anterior artículo 58.4 de la Ley 30/1992, que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sendos recursos de casación en interés de la Ley.

En primer lugar, la sentencia de la Sala Tercera de 17 de noviembre de 2003 (Rec. 128/2002 , Ponente D. Eduardo Espín Templado) declaró la siguiente doctrina legal: ' Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que laley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente '.

Y, en segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 (Rec. 557/2011 , Ponente D. Segundo Menéndez Pérez) ha matizado dicha doctrina legal en el siguiente sentido: ' Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo '.

En consecuencia, en el caso presente los intentos de notificación fueron suficientes a los efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, no siendo necesaria la culminación de todo el proceso de notificación que en este caso ha de referirse a la notificación edictal .

Para entender esta distinción resulta especialmente significativa la argumentación de la Sala Tercera contenida en el Fundamento Jurídico Quinto, 2, de la sentencia de 17 de noviembre de 2003, anteriormente citada que expresa lo siguiente: ' El inciso del apartado 4 del artículo 58 de la Ley 30/1992 sobre el que se debate señala que ' a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos será suficiente (...) el intento de notificación debidamente acreditado'. La discrepancia interpretativa reside, como se ha visto, en qué se debe entender por 'intento de notificación': mientras la sentencia impugnada afirma que dicha expresión 'ha de entenderse referida al momento de la culminación de todo el proceso de notificación que en este caso ha de referirse a la notificación edictal', la Diputación recurrente sostiene que la misma equivale, en el caso de autos, al doble intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo que no pueda cumplir su objetivo.

Tiene razón la Diputación actora al calificar de errónea la interpretación efectuada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián. Cuando el precepto legal habla de 'intento de notificación' es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos, en contra de lo que prevé el artículo 3.1 del Código Civil . Un intento de notificación que, si está debidamente acreditado, será suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya a dicho procedimiento. No puede hacerse equivaler tal expresión a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil. Si el inciso tiene un contenido normativo propio (los efectos mencionados del intento de notificación) es sólo y en tanto se considere el intento de notificación como algo distinto de la culminación de cualesquiera modalidad de notificación admitida por la ley . En efecto, es claro y no precisaría ningún inciso legal expreso para decirlo que una notificación culminada y efectuada por cualquiera de los procedimientos previstos por la ley cumple la finalidad señalada, ya que surte todos los efectos legales y, entre ellos, el de determinar el fin del procedimiento.

Así pues, si el artículo 59 de la Ley 30/1992 establece en su primer apartado que 'las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado', el intento debidamente acreditado de cualquier forma de notificación que cumpla con tales exigencias legales sobre la práctica de la notificación, surtirá el efecto previsto en el apartado 4 del artículo 58 de la referida Ley , de entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de considerar cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo legal previsto para el mismo.

En el supuesto concreto del caso a quo la Administración trató de notificar la resolución desestimatoria del recurso de alzada que había interpuesto el particular sancionado mediante correo certificado, que es un procedimiento de notificación que cumple con los requisitos señalados en el artículo 59.1 LRJ-PAC y que se encuentra expresamente regulado en el Reglamento de Prestación de los Servicios Postales (Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre), resultando frustrada la notificación por no haber sido recibida por nadie en su domicilio. El Servicio de Correos procedió entonces, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado Reglamento, a devolver el envío a la Administración remitente, rellenando debidamente los formularios oficiales previstos para ello, que obran en los autos. Pues bien, tal proceder es sin duda un 'intento de notificación' en el sentido legal del artículo 58.4 de la Ley , y en el momento en que dicho intento estaba finalizado y en la medida en que el mismo consta debidamente acreditado, sin duda alcanzaba la finalidad prevista en el mismo de ser suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento en cuestión. Constituía, por consiguiente, el dies ad quem que el Juzgado debió tener en cuenta para verificar si el procedimiento sancionador iniciado por la Diputación Foral había o no caducado, en vez de tomar en consideración la fecha de notificación edictal.

Tiene razón, por tanto, la Administración recurrente al afirmar que la Sentencia confunde intento de notificación con la notificación misma, en este caso, con la notificación edictal. Hay que tener presente que la notificación puede adoptar diversas formas, con tal que cumpla con los requisitos señalados en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 . Y en previsión de que no se pueda proceder a una notificación personal por cualesquiera procedimiento que cumpla con dichos requisitos, la Ley contempla la notificación por edictos (artículo 59.4) o su sustitución por la publicación del acto (artículo 59.5). En lo que aquí importa, la notificación edictal es una forma de notificación, subsidiaria de la personal, pero que surte todos los efectos legales: en modo alguno puede entenderse que es a ella a lo que el apartado 4 del artículo 58 denomina 'intento de notificación'. Más aún, la propia regulación de la notificación por edictos señala que la misma procede cuando no sea posible la notificación personal (por desconocimiento de los interesados o del domicilio de los mismos) o bien cuando 'intentada la notificación, no se hubiese podido practicar'. Lo que evidencia que el 'intento de notificación' ex artículo 58.4 está inequívocamente referido a una frustrada notificación personal, no a la notificación edictal a la que en tales casos es preciso recurrir '.

En el caso presente, se puede constatar que entre la fecha de presentación de la solicitud de la autorización de residencia el 12 de noviembre de 2013 y los intentos fallidos de notificación de la Resolución administrativa , por ausencia del interesado, los días 24 y 27 de enero de 2014, no había transcurrido el plazo de tres meses, ni se había obtenido por tanto la autorización o permiso por silencio.

La notificación fue correctamente intentada en el domicilio que el recurrente designó para recibir notificaciones en su solicitud , ( folios 40 a 42 del expediente administrativo, figurando el domicilio al folio 40 ) no resultando del expediente administrativo que con anterioridad al día 27 de enero de 2014 el recurrente pusiera en conocimiento de la Delegación del Gobierno que se encontraba en prisión y que por lo tanto se tuviera que realizar en la misma la notificación, lo que se hizo con posterioridad a solicitud del recurrente, pero careciendo ya de efecto alguno en relación al cumplimiento del plazo general máximo para notificar la resolución administrativa que debe de tenerse por cumplido en fecha 27 de enero de 2014 con el intento válido de notificación.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando García de la Cruz Romeral en nombre y representación de Don Victoriano contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2018 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 25 de esta capital a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta- expediente nº 2608-0000-85-0987- 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0987-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.