Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 374/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 162/2019 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 162/2019
SENTENCIA NUMERO 374/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número
289/2018.
Son parte:
- APELANTE: Luis María , representado por MARIA TERESA BAJO AUZ y dirigido por el/la letrado/a MYRIAM
JOSE SANCHEZ-GUARDAMINO ELORRIAGA.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado por ABOGADO
DEL ESTADO y dirigido por el/la letrado/a ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Luis María recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/6/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso, la representación procesal de Don Luis María impugna la sentencia 219/2018, de catorce de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de San Sebastián en el Procedimiento Abreviado 289/2018. Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante contra la Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 8 de noviembre de 2017 denegatoria de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

En el Fundamento de Derecho 1º la sentencia expone que la parte recurrente interesa la anulación de la resolución impugnada por considerar incorrectamente aplicada al caso concreto la normativa RD 240/2007, LO4/2000,RD 557/2011, Ley 39/2015, la CE y las Directivas Europeas sobre la materia. Y expone que la Administracion se opone al recurso por entender conforma a derecho la resolución.

En el Fundamento de Derecho 2º la sentencia desestima la pretensión según razona que: 'Segundo.- En la resolución recurrida (folio 46 del e.a.) se hace constar en el Fundamento de derecho Segundo que 'Las alegaciones no desvirtúan los fundamentos que sirvieron de base a la resolución denegatoria. En efecto, la familia es perceptora de ayudas sociales públicas desde hace varios años, no habiendo desarrollado la ciudadana española ningún tipo de actividad laboral por cuenta ajena o propia en los últimos 10 años a excepción de solamente 10 días. En cuanto a su cónyuge solo ha trabajado 78 días en los últimos 7 años. Es decir, que queda suficientemente acreditado que la familia ha vivido siempre de ayudas públicas sociales, constituyendo una pesada carga para el Estado. Por consiguiente, procede desestimar el referido recurso, confirmando aquella resolución en todos los términos, por resultar la misma ajustada a derecho.' El artículo 7 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece en su apartado 1, letras a) y b) que '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.' Pues bien, consta acreditado a través de la prueba documental obrante en el expediente administrativo que los únicos ingresos con los que cuenta la unidad familiar y, por consiguiente, la esposa del recurrente de nacionalidad española, son las procedentes de la Renta de Garantía de Ingresos otorgada por Lanbide (folios 13 y 25 del e.a.), es decir, las propias de la asistencia social de carácter público, sin disponer de recursos propios suficientes para subvenir a sus propias necesidades y los miembros de su familia y no constituir una carga para la asistencia social en España, al provenir los únicos recursos de los que dispone la unidad familiar para subvenir a las referidas necesidades, precisamente, de los recursos propios de la asistencia social española; sin que conste tampoco en el expediente administrativo que la esposa del recurrente conste de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

En consecuencia no se cumplen en la solicitud del recurrente los requisitos exigidos por el artículo 7.1 letra b) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo para obtener la tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea; sin que sea posible en el presente pleito resolver sobre un posible derecho del recurrente a obtener una autorización de residencia de larga duración en los términos previstos en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en la medida en que dicha autorización no fue instada por el actor ante la Administración demandada, en la medida en que la solicitud lo fue para obtener la tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea (folio 1 del e.a.), con lo que se incurriría en una evidente desviación procesal.

Por todo lo anterior procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.' Para adoptar su decisión, la magistrada explica que no considera acreditado que tengan recursos económicos suficientes: Y que los únicos ingresos con los que cuenta la unidad familiar, y por consiguiente la esposa del recurrente de nacionalidad española, son los procedentes de la RGI sin disponer de recursos propios suficientes para subvenir a su propias necesidades y las de los miembros de su familia y que no consta que la esposa tenga un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España. En consecuencia, no se cumple, lo dispuesto en el Art.7.1.b) RD 240/2007, que exige disponer, por sí y para los miembros de su familia. Y añade no es posible en el presente pleito resolver sobre el posible derecho del recurrente a obtener una autorización de residencia de larga duración en los términos previstos en el Art. 32 LOEX en la medida que no se instó ante la Administracion, sino para obtener la tarjeta, con lo que se incurriría en una evidente desviación procesal..



SEGUNDO.- Frente a esta sentencia se alza la representación procesal de Don Luis María , que defiende que se cumplen todos los requisitos exigidos para la concesión de la tarjeta pretendida. Considera que la sentencia de instancia se ha limitado a transcribir el Art. 7RD 240/2007, para llegar a la conclusión de que no corresponde la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea al recurrente porque la familia es perceptora de la RGI. Y siendo cierto ello, también lo es el resto de alegaciones que se han presentado durante la tramitación del expediente administrativo, y es que señala, que no han sido tomadas en consideración en ninguno de los procedimientos, ni por la Administracion ni por el Juzgado.

Y expone que en la Vista del Juicio Oral, se ha expuesto que durante la tramitación del expediente administrativo tanto cuando, se le requirió documentación y en el recurso de alzada, se solicitó de manera subsidiaria que, caso de no concederle la tarjeta se le concediera la residencia de larga duración y que la Administracion no ha dado contestación a ello, y el Juzgado razona que ello sería desviación procesal. Lo que no es así, detallando los hechos que no se reproducen y se dan sabidos, que en síntesis son que el recurrente antes tenía la tarjeta de familiar de UE dicha tarjeta era válido hasta el 21/09/2017.

Que el l8/09/2017, acudió el recurrente a la Oficina de extranjería de San Sebastián para solicitar la residencia de larga duración y se le manifestó que la única posible de concederle era la Tarjeta, ya que su esposa ya era española, y era de aplicación y que puede solicitar la del Régimen Comunitario y se le denegó por aplicación del Art. 7 RD 240/2007, y reproduce todas las alegaciones y de que llevaba residiendo en España más de 5 años continuadamente, por lo que entiende que si se le ha denegado debe ser de aplicación LO 4/2000, Art.

1.3 y como los dispone la Disposición Final 4º del RD 240/2007.

Señala que, por otro lado, se perjudican los derechos del recurrente, su esposa y sus dos hijas menores, ( Arts. 9, 13, 14, 19 y 39 CE.). Y explicita que de no conceder la tarjeta contraviene el RD 240/2007 y la Constitución Española, ya que se estaría desconociendo el derecho a la reunificación familiar reconocido tanto en la normativa comunitaria como asimismo en la española.

Y se está vulnerando el Art. 8 del Convenio para la Protección de los derechos humanos y en la Carta de derechos Fundamentales de la UE, que en su Art. 7 de respecto a la vida privada y familiar, el art. 2 1 que prohíbe la discriminación por razón de nacionalidad, el Art. 23 sobre interés superior del menor, y Art. 33 sobre protección a la familia en los planos jurídico económico y social, derechos todos estos que pertenecen tanto a la ciudadana española, esposa del recurrente como a sus hijas menores españolas y a él mismo.



TERCERO.- El abogado del estado, en representación y defensa Administracion, parte apelada, .interesa la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

En concreto, considera que es ajustada a derecho la sentencia apelada, y señala que al presentar la solicitud se acredito que la esposa ciudadana española, desde el año 2014, el 30 de abril, percibe por ser titular de RGI y PCV, en atención a la unidad de convivencia formada por ella, su esposo e hijos, siendo estos los únicos recursos económicos que acredita tener la referida unidad familiar.

Que se le denegó por Resolución de 8/11/2017, por no cumplir los requisitos del Art. 7 RD 240/2007, y contra la mencionada interpuso recurso de alzada y la única alegación lo fue que al recurrente solicitante le hubiere correspondido la autorización de residencia de larga duración, sin cuestionar la realidad de las manifestaciones contenidas en la Resolución denegatoria y el recurso de alzada se desestimó.

Y la normativa aplicable para resolver la solicitud de concesión de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea, es el RD 240/2007, Art. 7 .2, 7º y Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, directiva 2004/38/CE. Y la residencia de un extranjero familiar de un ciudadano de la Unión, incluidos los familiares de españoles depende no del derecho a residir de este, sino de que se cumplan las condiciones previstas en la normativa es decir, que igual que el Reglamento de la LOEX, exige al español/a que pretende reagrupar a su familiares las definidas en el Art. 7 RD 240/2007. El recurrente y su familia han vivido siempre de ayudas sociales y sería una carga social para el Estado.

Y que sería una desviación procesal si se resolviese sobre la residencia de larga duración y por eso se está conforme con lo resuelto en Sentencia.



CUARTO.- A fin de resolver el presente recurso de apelación, en los estrictos términos planteados por las partes, se ha de señalar que las alegaciones relativas a la solicitud que de manera subsidiaria que según el recurrente insto, caso de no concederle la tarjeta se le concediera la residencia de larga duración, y que en las alegaciones del recurso de apelación señala que no se le resolvió ni por la Administracion en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, n i por la Juzgadora de instancia, quien razono sobre el posible derecho del recurrente a obtener una autorización de residencia de larga duración en los términos previstos en el Art. 32 LOEX, que se incurriría en una evidente desviación procesal, en la medida que no se instó ante la Administracion, sino para obtener la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea solicitada La desviación procesal, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), implica el que el escrito de interposición del recurso (en el caso del Procedimiento Abreviado, el de demanda) concreta los actos sobre los que puede proyectarse la acción revisora, delimitando el contenido sustancial del proceso. Así como la vinculación de los contenidos de los escritos de demanda y contestación respecto de los correlativos en la vía administrativa previa no es exigible en cuanto a los fundamentos de Derecho (no en vano el inciso final del artículo 56,1 LJCA admite el que ' podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración '), se da una vinculación máxima respecto de las pretensiones, no pudiendo las partes introducir ninguna que no hubiera sido ya actuada en la vía administrativa. En tal sentido, la adición de una pretensión nueva supondría que respecto de la misma no se habría seguido la vía administrativa pese a tener ésta carácter preceptivo.

En el presente caso, no suscita duda alguna el que la solicitud formulada en sede administrativa se circunscribió a la autorización de la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea y es más, en la vía jurisdiccional asimismo.

La sala es concorde con el criterio de la Juzgadora de instancia de que no es posible resolver la cuestión sobre la que ésta pudiera pronunciarse, a fin de conceder la pretensión ejercitada de anulación de la resolución denegatoria y concesión de la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea, no resultando factible basar y fundar el debate en sede jurisdiccional en la solicitud subsidiaria de la residencia de larga duración cuando ello, resulta no controvertido que lo interesado desde el inicio y que lo fue la pretendida en la vía jurisdiccional ha sido tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea, ( artículo 6,2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público - LRJSP).



QUINTO.- Por lo que respecta al fondo del asunto, el Artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de dieciséis de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo se ocupa de la residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Su apartado primero tiene la siguiente redacción: 'Los miembros de la familia de un ciudadano de un estado miembro de la Unión Europea o de un estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión»'.

No obstante, existe, en la resolución administrativa, el motivo para la denegación de la tarjeta pretendida, lo es en concreto, se explica que la reagrupante carecería de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades del apelante. Pues bien, la procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016). En ella se explica que '(...) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art.

2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 ¿con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ¿o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su Art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar ¿salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art- 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que «nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»'.

De tal modo que, según nuestro alto tribunal, a los familiares de españoles que pretenden asentarse en España les son aplicables los requisitos recogidos en el Real Decreto 240/2007 y, en concreto, los previstos en su artículo 7. Este precepto incorpora, en lo que ahora nos interesa, la exigencia de que el ciudadano de la Unión Europea disponga 'para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia'.

Ya hemos visto cómo Don Luis María estuvo trabajando, 78 días, en los últimos siete años, pero, no en la actualidad. Igualmente, consta que, por lo que se refiere a Doña Bernarda , esposa del recurrente de nacionalidad española, de la documentación se desprende que no trabaja y ello en los últimos 10 años, salvo diez días, y que los únicos recursos que percibe la unidad familiar, formada por el recurrente, su esposa y los hijos de ambos, son los procedentes de la RGI sin disponer de recursos propios suficientes para subvenir a su propias necesidades y las de los miembros de su familia y que no consta que la esposa tenga un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

A partir de lo expuesto, no podemos sino confirmar la conclusión alcanzada por la administración de que no se ha demostrado que la reagrupante disponga de recursos suficientes para cubrir sus necesidades y las de Don Luis María que eviten que este se convierta en una carga para la asistencia social en España. Ahora bien, como ya hemos explicado, en la actualidad no trabaja ni nos consta que tenga ningún ingreso. Es más, ya hemos visto cómo la unidad familiar, (la esposa del recurrente, ciudadana española y sus hijos), figura como titular de la renta de garantía de ingresos. De tal modo que ya constituye una carga para la asistencia social en España, que es precisamente lo que la norma pretende evitar.

Conforme a lo razonado, no podemos sino confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso de apelación planteado.



SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa, al desestimarse el recurso planteado y no concurrir ninguna circunstancia extraordinaria que justifique lo contrario, procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 162/2019, interpuesto por la representación procesal de Don Luis María contra la sentencia 219/2018, de catorce de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 289/2018, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0162 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.