Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 375/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 61/2015 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000061/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0000626
SENTENCIA Nº 375/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a siete de julio de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat Valenciana contra la Sentencia nº
348/2014, de 4 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso
nº 14/2013 , siendo partes la apelante, representada a través de sus servicios jurídicos y como apelado Don
Justino representado por la procuradora Dª Natalia Del Moral Aznar.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia nº 348/2014, de 4 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia, estimatoria parcial del recurso nº 14/2013 .



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte apelante a través del cual, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia.

El apelado, formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 4 de julio de 2017 como fecha para votación y fallo, si bien por razones del servicio tuvo lugar el día 7 del mismo mes.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada doña Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimo parcialmente el recurso del actor contra la resolución de fecha 10 de octubre de 2012, por la que inadmitía el recurso formulado frente a los nombramientos provisionales como jefes de Sección de Cirugía Maxilo facial en el Hospital La Fe de Valencia de los Drs. D. Carlos Daniel y D. Borja .

La sentencia de instancia descarta que exista resolución firme y consentida, aunque hubiera trascurrido casi un año desde los nombramientos impugnados, dado que el apelado no tenía conocimiento efectivo del contenido del razonamiento administrativo, implicando por ello una notificación defectuosa.

En cuanto al fondo, razona que debe justificarse lo inaplazable de la cobertura, como presupuesto del nombramiento discrecional y restringido, y en este caso dicha justificación de inaplazable necesidad o imposibilidad de sustitución reglamentaria no concurre.



SEGUNDO.- En su primer motivo de apelación la administración señala que lo que lo que procedía era examinar si la inadmisibilidad del recurso de reposición era o no conforme a derecho, pues formalmente no alego la inadmisibilidad del recurso contencioso. Sigue diciendo, que al tratarse de nombramientos provisionales, la resolución solo se debe notificar a los nombrados que son los únicos interesados. Por lo que a su juicio, la tesis de la sentencia apelada no se sostiene, pues considera interesado al apelado en un procedimiento que no existe, y con esta tesis los nombramientos provisionales deberían ser notificados a todo el personal fijo de la categoría para la que el nombramiento temporal se hubiera efectuado.

En cuanto al fondo, sostiene que en supuestos como el que nos ocupa no está previsto ningún procedimiento legal o reglamentariamente, y así se recoge en la sentencia que recurrimos cuando en su fundamento de derecho tercero tercer párrafo indica en relación a este tipo de nombramientos son una excepción por razones de urgencia, para a continuación señalar que es necesario justificar la inaplazable necesidad y la imposibilidad de sustitución reglamentaria.

Sigue diciendo ,que la justificación en relación, a la 'inaplazable necesidad', se encuentra implícita en la propia resolución, pero también queda reflejada expresamente en diversos documentos obrantes en el expediente , como son las propuestas de nombramientos realizadas por el Gerente del Departamento en fechas 22 de septiembre y 13 de septiembre. Y añade, que tratándose de Jefaturas de Sección de un hospital y más como es el de La Fe, de referencia, y cualquier otro, resulta palmario que la dirección del equipo humano, la programación de la actividad a llevar a cabo en el respectivo ámbito de competencias, la disponibilidad, la asignación de recursos, la decisión sobre la implantación de nuevas técnicas de los objetivos establecidos en el Plan Estratégico del Hospital, no pueden quedar sujetos a que las plazas se cubran reglamentariamente, por un procedimiento, que conlleva una serie de trámites, y que éste sí está regulado en los artículos 25 y siguientes del Decreto 712003. A su juicio, una plaza vacante, por jubilación de su titular, no puede quedar sin cubrir, dadas las funciones y actividades que conllevan, precisamente en orden a ofrecer una correcta y adecuada asistencia sanitaria, que requiere además de una adecuada coordinación de los recursos, hasta que se resuelva el concurso reglamentariamente establecido para ello.

En cuanto a la justificación de 'imposibilidad de sustitución reglamentaria', t ratándose de jefaturas de facultativos, no está prevista reglamentariamente la sustitución de los puestos ni tampoco su cobertura en comisión de servicios, sino que la única forma de cobertura de es la del nombramiento provisional.



TERCERO .- Para una mejor comprensión de los términos del debate en esta apelación debemos partir de los siguientes antecedentes.

Por Resolución del DGRH de la Conselleria de Sanidad de 23/septiembre/2011, se autorizo de acuerdo con el art. 51 del Decreto 7/2003, de 28 de enero , el nombramiento provisional de Carlos Daniel , como Jefe de Cirugía Maxilofacial, numero: NUM000 , en el Hospital La Fe de Valencia. (Folio 29 del EXp.) Por Resolución del DGRH de la Conselleria de Sanidad de 24/noviembre/2011, se autorizo de acuerdo con el art. 51 del Decreto 7/2003, de 28 de enero , el nombramiento provisional de Borja , como Jefe de Cirugía Maxilofacial, numero: NUM001 , en el Hospital La Fe de Valencia. (Folio 22 del EXp.). Dicho nombramiento, como se deduce del folio 20 del Exp, se propuso por la jubilación forzosa del titular el 26/agosto/11.

El 21/agosto/2012, el ahora apelado, presento frente a los anteriores nombramientos recurso potestativo de reposición, solicitando su nulidad.

El 10/octubre/2012, se dicta resolución que inadmite el recurso de reposición, por extemporaneidad según razona en su FD segundo.

La sentencia apelada estima parcialmente el recurso y anula la resolución impugnada.



CUARTO .- La Administración no planteó la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, pues efectivamente lo que se debía resolver, era la adecuación o no a derecho de la resolución impugnada que inadmitía el recurso de reposición, por tanto la sentencia de forma errónea se refiere a una inadmisibilidad que no fue alegada, pero esta circunstancia, en sí misma, ningún efecto tiene sobre esta apelación, ni tampoco lo tuvo en el proceso seguido en la instancia.

A continuación, el juez de instancia argumenta que de acuerdo con el art. 58.2 de la ley 30/92 , dado que el apelado no tenía conocimiento efectivo del contenido del razonamiento administrativo, ello implico una notificación defectuosa, y entiende que el recurso de reposición debió de ser admitido.

La Sección, considera también que la resolución que inadmitió el recurso de reposición, debe ser revocada. L a cuestión, no pivota tanto en torno a que existiera obligación legal de notificar los nombramientos al ahora apelante, sino a que gozando el actor de interés legitimo -es Cirujano Maxilofacial y presta sus servicios profesionales en la unidad donde se producen los nombramientos- hay que admitir la impugnación en plazo realizada en vía administrativa, por aplicación del art. 58.3 de la Ley 30/92 , siendo que la administración no acredita de forma fehaciente que el recurrente hubiera tenido conocimiento de estos nombramientos en fechas anteriores.

Por lo razonado el primer motivo de apelación de la Generalitat no puede prosperar.



QUINTO.- El Decreto 7/2003 de la Generalidad Valenciana, regula en su capítulo V, art. 25 - 32 , la provisión de plazas de Jefatura de Servicio y de Sección de carácter asistencial, en lo que aquí interesa establece que se proveerán mediante concurso de méritos, y que la dirección del hospital cuando haya plazas vacantes de esta naturaleza lo comunicara al Director General competente publicándose la convocatoria en el DOG.

El capitulo X del Decreto lleva por título 'Otras formas de provisión de plazas' y su art. 51se refiere al nombramiento provisional 'L as plazas estatutarias no básicas de las distintas categorías profesionales, en tanto se procede a la cobertura reglamentaria, por libre designación o por concurso, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional durante un periodo de dos años, siempre que se considere inaplazable su cobertura y no esté prevista la sustitución reglamentaria. El personal con nombramiento provisional deberá reunir los requisitos exigidos para el desempeño de la plaza y se le reservará la plaza básica de origen, percibiendo las retribuciones del puesto para el que ha sido nombrado '. Los nombramientos provisionales finalizarán por la provisión reglamentaria del puesto, por la reincorporación del titular si estuviesen sujetos a reserva legal, por renuncia del nombrado, por amortización del puesto, y por revocación del mismo, con carácter discrecional en el supuesto de plazas de libre designación, o remoción motivada, si se trata de plazas por concurso, previa audiencia del interesado en estos tres últimos supuestos '.



SEXTO.- De la normativa anterior se deduce sin dificultad que el nombramiento provisional para ocupar las jefaturas de sección, será posible mientras se procede a la cobertura reglamentaria mediante concurso de méritos, y siempre que se considere inaplazable su cobertura.

Alude la administración a que el Hospital La Fe no pude quedar sujeto a que las plazas se cubran reglamentariamente dadas las actividades y funciones que conllevan, viniendo implícita la urgencia en el mismo nombramiento.

Pues bien, una interpretación de los art 25 y siguientes así como del art. 51 del Decreto en los términos del art. 3 del CC y conforme con los principios de igualdad merito, capacidad y publicidad, conduce a considerar que los procesos deben ser simultáneos, esto es producida vacante y acreditada la urgencia se podrá acudir al nombramiento provisional, y a la vez iniciar el proceso de cobertura del puesto mediante concurso de méritos.

Y esta Sección admitiendo que en ocasiones sea preciso acudir a estos nombramientos provisionales, no comparte que se deba considerar que la urgencia está implícita en los mismos. Lo explicamos a continuación.

Se trata de una forma de provisión temporal y excepcional que el Decreto condiciona a que su cobertura se considere inaplazable, y precisamente la ausencia de procedimiento y las facultades discrecionales de las que goza la administración en este tipo de nombramiento exigen reforzar la motivación de la urgencia existente, sin que sea suficiente referirse al volumen del hospital o a las funciones genéricas de los jefes de sección, la motivación de la urgencia debe venir referida al servicio especifico y aparecer documentada en el nombramiento.

Sin embargo los actos recurridos no se ajustan a la jurisprudencia del TS, en relación con el ejercicio de las potestades discrecionales.

Y así, de acuerdo con el art. 54.f) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , 'serán motivados: Los actos que se dicten el ejercicio de potestades discrecionales.' Es lugar común de la jurisprudencia que la discrecionalidad no es un obstáculo para el juicio de revisión de los Tribunales de Justicia, por mor de la aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial, que ha de ser efectiva, y a las potestades de control de la legalidad de la actuación administrativa, así como del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, que el artículo 106.1 de la Constitución atribuye a los Tribunales, en relación con el artículo 103.1 del mismo texto constitucional.

Es también lugar común distinguir, a los efectos de la posibilidad de los Tribunales de Justicia de penetrar en la decisión administrativa, entre el núcleo material de la decisión discrecional y sus aledaños.

En fin, las sentencias de los tribunales son constantes que el Tribunal siempre puede juzgar la decisión administrativa si resulta manifiesta la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación de la decisión adoptada, entre otros motivo.

En definitiva los Tribunales pueden controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho.

Partiendo de dicha doctrina veamos ahora la motivación de los actos recurridos.

La administración alude a las propuestas de nombramientos realizadas por el Gerente del Departamento en fechas 22 de septiembre y 13 de octubre. El oficio de 22/septiembre/11-folio 27 del expediente-, no expresa razón alguna que justifique el nombramiento, ni siquiera nominalmente se refiere a la urgencia del mismo, ni cita otras razones, se trata de una mera solicitud de nombramiento. El oficio de 13/octubre/11, refiere que por jubilación del doctor Pelayo el 26/agosto/11, se propone el nombramiento provisional del doctor Borja - folio 20 del expediente. Es decir se sigue sin justificar la urgencia inaplazable, y mas teniendo en cuenta que la jubilación del titular hacia ya tres meses que se había producido.

Los informes de la Dirección General de Asistencia Sanitaria, se limitan a informar favorablemente los nombramientos, sin que efectúen ninguna valoración en cuanto a la urgencia y necesidad.

Por su parte las Resoluciones del Director General de Recursos Humanos, nada añaden a la urgencia que motiva los nombramientos.

La sentencia considera que no se acredito dicha urgencia, y lo cierto es que ni se dio razón de la urgencia y en su consecuencia mucho menos aparece documentada en forma alguna en el expediente administrativo.

De ello se deduce la falta de motivación, pues no es suficiente que la administración aluda nominalmente a que el nombramiento lleva implícita la urgencia.

SEPTIMO.- Procede desestimar la apelación, y conforme al art. 139 LJCA se efectúa expresa imposición de costas en esta apelación a la administración.

En atención a lo hasta aquí razonado,

Fallo

1º) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat Valenciana contra la Sentencia nº 348/2014, de 4 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia .

2º) Con costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sra. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico