Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 375/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 850/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 850/2018
SENTENCIA NÚMERO 375/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia número 243/2018, de 3 de septiembre de 2018, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número
1140/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 4 de
octubre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impuso al interesado la sanción
de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción
de estancia irregular.
Son parte:
- APELANTE: Santiago , representado por el Procurador DON IÑAKI BERRIO UGARTE y dirigido por el letrado
DON JUAN MANUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.
- APELADO: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ÁLAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Santiago recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revoque la anterior y se estime el recurso.

2.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Álava, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso y confirme la Sentencia impugnada.

3.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/09/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.
PRIMERO: Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 850/2018 contra la sentencia número 243/2018, de 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 1140/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 4 de octubre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

7. La resolución de 4 de octubre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava impuso al interesado, nacional del Reino de Marruecos, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular, apreciando que carece de título habilitante para su estancia y que por resolución de 4 de marzo de 2010 le fue denegada la renovación de la autorización de residencia y trabajo de que fue titular incumpliendo la salida obligatoria, habiendo sido condenado por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vitoria-Gasteiz por sentencia de 10 de octubre de 2011 por la comisión de un delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar, todo ello de conformidad con lo previsto por el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y de acuerdo con la sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-38/14, apreciando que no concurren las circunstancias de excepción a la decisión de retorno que contemplan los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

8. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso jurisdiccional alegando, en esencia, la infracción del principio de proporcionalidad que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que tras la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no cabe imponer la sanción de multa.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida, alegando, en esencia la infracción del principio de proporcionalidad en los términos establecidos por la doctrina jurisprudencial a partir de las sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 14 de diciembre de 2015, puesto que en el caso no consta ningún elemento negativo que justifica la imposición de la sanción de expulsión, dada la prolongada permanencia en España de la apelante y la ausencia de antecedentes penales, concluyendo que la resolución adolece de falta de motivación.

10. La Administración general del Estado se opuso al recurso por las propias razones de la sentencia apelada.

11.

SEGUNDO: La infracción de estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión, sanción que no cabe modular ni siquiera en los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno ni, en su caso, de los supuestos de no devolución del art. 5 de la misma.

12. La STS de 12 de junio de 2018 (Rec. 2958/2017), seguida de otras, así las de 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017), 19 de diciembre de 2018 (Recurso 5248/2017), y 8 de febrero de 2019 (Recurso 4666/2017), ha supuesto un giro radical en la doctrina jurisprudencial acerca del principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones de multa o expulsión por estancia irregular,fijando la doctrina legal a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), concluyendo que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' 13. Más aún, de acuerdo con la doctrina establecida por la reciente STS de 21 de enero de 2019 (recurso 4856/2017), los supuestos de excepción a la decisión de retorno contemplados por los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno ni los supuestos de no devolución contemplados por el artículo 5 de la misma operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de una manera sustitutoria la sanción de multa. Así resulta del fundamento jurídico cuarto, del siguiente tenor literal: "

CUARTO.-Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en lasentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en elapartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa." 14. De acuerdo con dicha doctrina, procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada.

15.

TERCERO: Costas.

16. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a la imposición de las costas a la recurrente, teniendo en cuenta que la presente sentencia se funda en una novedosa doctrina jurisprudencial que se inicia en el mes de junio de 2018 ( artículo 139.1 LJCA) con anterioridad la interposición del recurso de apelación pero en fechas muy próximas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 850/2018, interpuesto contra la sentencia número 243/2018, de 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 1140/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 4 de octubre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0850 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.