Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 376/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4271/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00376/2017
Recurso de Apelación nº 4271-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL-PTE.
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 21 de septiembre de 2017.
En el recurso de apelación que con el nº 4271 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la mercantil Parisiana, S.A., representada por D.ª Laura Carnero Rodríguez y asistida del Letrado D. Ignacio
Pérez Dapena; contra el auto de fecha 19 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1
de A Coruña , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 263/2016. Es parte apelada el Concello
de A Coruña, representado y dirigido por el Letrado del Concello.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 19 de abril de 2017 auto en pieza separada de medidas cautelares nº 263/2017, con la siguiente parte dispositiva: Acuerdo: desestimar la medida cautelar interesada por parte de Parisiana S.A., a través de su representación legal en autos manteniendo la ejecutividad de la resolución recurrida .



SEGUNDO.- Por la representación de la entidad Parisina, S.A., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte resolución por la que se revoque el auto impugnado y se acuerde en su lugar estimar la medida cautelar solicitada por Parisina, S.A..



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de A Coruña, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la entidad la Parisiana, S.A.

(Procuradora Dª Laura Carnero Rodríguez) y el Concello de A Coruña (Letrado del concello); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- En el auto apelado se rechaza la adopción de la medida cautelar interesada en base a la consideración de la ausencia de perjuicios; a que el interés público se encuentra sobre el particular de la parte recurrente al ser un bien público en régimen de concesión, y se refiere que el concello es ajeno a los acuerdos de la demandante con terceros, y a que no hay fumus boni iuris a su favor.

El recurso de apelación se funda en la consideración de que la resolución recurrida lo que acuerda es la fijación del fin del plazo de la concesión, el 21 de agosto de 2018. Se señala en el escrito que el auto apelado no aprecia correctamente los perjuicios y su eventual reparabilidad económica no excluye la posibilidad de solicitar la adopción de la medida. Que en el terreno sobre el que la demandante tiene la concesión hay un hotel y un casino y desarrollan su actividad como condición impuesta por la concesión. Y la demandante pretende que la concesión finaliza en enero de 2020. Que si cierra el hotel no lo va a poder reabrir, pierde los beneficios económicos, los trabajadores se quedarán sin empleo y no se ha pronunciado el juzgado sobre esta prueba, cuando va a tener que extinguir los contratos celebrados con terceros, por lo que los daños son irreparables.

Entiende que no se puede acudir solo al criterio de la solvencia de la Administración y que el auto apelado no pondera adecuadamente los intereses en conflicto, cuando la mejor manera de satisfacer el interés público es con el uso efectivo del bien y el auto no se concretan los perjuicios para el interés público, no todos los daños son económicos e indemnizables y con relación a los contratos que tiene firmados la demandante con NH Hoteles España S.C. y Casino del Atlántico S.A. para la explotación y gestión, respectivamente, del hotel y del casino, a estos contratos no fue ajeno el ayuntamiento. Finalmente defiende la improcedente aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho porque hay motivos patentes de nulidad de la resolución recurrida, e indica, más en concreto, tres de ellos.

Por la defensa de la parte apelada, el Concello de A Coruña, se hace referencia a que la concesión de la demandante en todo caso va a cesar, ya sea en 2018 o en 2020; a que hay que tener en cuenta los beneficios que ya obtuvo de la explotación de la concesión; y a que del hecho de que el concello no haya iniciado los trámites para darle un nuevo destino público no quiere decir que no lo tenga.



TERCERO.- Con relación a la prueba propuesta, no se pronunció el Juzgado y fue rechazada la práctica de la misma ante este Tribunal, de donde no se evidencia la causación de indefensión alguna para la parte apelante puesto que se pretendía acreditar la suscripción del contrato de arrendamiento con NH Hoteles España S.A. y su plazo de vigencia, sobre la plantilla de trabajadores y sobre los daños de la extinción de la concesión y existencia de subcontratas; cuando son hechos cuya realidad no se ha puesto en duda, al margen de cómo se valoren tales circunstancias a la hora de conceder o denegar la medida cautelar.

Y con relación al fondo de la medida interesada, en el presente incidente no puede hacerse un análisis sobre el fondo del recurso, sin que se pueda prejuzgar, puesto que tal y como viene estableciendo constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07 ) con relación a la apariencia de buen derecho, debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello; ese fumus boni iuris existe cuando se invoca una causa de nulidad que se manifiesta de forma ostensible, evidente y manifiesta ( SsTS de 11.06.96 , 31.10.06 y 21.11.07 ), lo que sucede cuando el acto ha recaído en ejecución de una disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron anulados en vía jurisdiccional, pero no cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal ( SsTS de 26.09.06 y 17.03.08), como en este caso. En este sentido, STSJ, Contencioso sección 2 del 03 de Mayo del 2012, recurso 4161/2012. Consecuencia de lo expuesto es que no se aprecia como evidente que concurra alguna de las causas de nulidad que se sostienen por la parte demandante, sin perjuicio del análisis que se haga al estudiar el fondo del recurso, por lo que la ausencia de apariencia de buen derecho lleva a considerar la improcedencia de acceder a la medida, teniendo en cuenta, además, que se trata de un acto inmediatamente ejecutivo y del que se presume su validez. En contra de lo pretendido por la parte apelante, no se aprecia la existencia de una causa de nulidad evidente.

Con relación a los daños y perjuicios, que en todo caso debieran ser acreditados, son fácilmente indemnizables por la Administración demandada, caso de que procediera, y en todo caso existe un interés público evidente que ha de situarse por encima del de la parte demandante, siendo el propio concello demandado el que se opone a la adopción de la medida, en defensa de ese interés público.

La apariencia de legalidad opera a favor del acto administrativo. A tenor de lo dispuesto en el artículo 130 de la LJCA , la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Y en este caso el perjuicio para terceras personas interesadas es evidente, por cuanto tratándose de una concesión, cabrá la posibilidad de que se otorgue a un tercero. No es preciso, por otra parte, que el concello haya concretado cuál sea el fin de interés general a que haya de destinar los bienes una vez finalizada la concesión.

Por consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 300 euros con relación a los honorarios del letrado de la parte contraria.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Parisiana, S.A., representada por D.ª Laura Carnero Rodríguez; contra el auto de fecha 19 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de A Coruña , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 263/2016.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 300 euros con relación a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.