Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 376/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1207/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0020463
Procedimiento Ordinario 1207/2017
Demandante: D./Dña. Isidora
PROCURADOR D./Dña. CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 376/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1207/2017, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales D. Carlos de Grado Viejo, en nombre y representación de Dª Isidora , contra la Resolución de
23 de agosto de 2017, del Consulado General de España en Quito (Ecuador), denegatoria de la solicitud de
visado tipo C, de estancia de corta duración, formulada por la recurrente.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 9 de mayo de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 23 de agosto de 2017, del Consulado General de España en Quito (Ecuador), denegatoria de la solicitud de visado tipo C, de estancia de corta duración, formulada por la recurrente.

Los motivos por los que se denegó el visado solicitado se expresaron así en la resolución impugnada: 'No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado' .



SEGUNDO .- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule la resolución impugnada y se acuerde la concesión del visado de turista solicitado. Para apoyar tales pretensiones, la actora sostiene, en esencia, que, junto con la solicitud de visado - que formuló conjuntamente con su esposo, D. Matías -, aportó la documentación exigida por la normativa de aplicación teniendo previsto que en la estancia en España, durante un mes, se alojasen ambos en casa de su hijo D. Santos , nacionalizado español, por lo que los gastos de estancia serían mínimos. Además, sostiene la actora, su visita a España carece de cualquier intención de reagrupación con el familiar comunitario pues es su intención única la de visitar a sus familiares y volver después a su país de origen donde, afirma, es propietaria de un pequeño negocio de ultramarinos que regenta ella misma al seguir en activo.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que el acto impugnad es plenamente ajustado a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos que la Abogacía del Estado expuso en su escrito de contestación a la demanda, de lo que queda literal constancia en autos y se tiene ahora por reproducido.



TERCERO .- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución dictada por la Embajada de España en Quito, denegatoria de la solicitud de visado tipo C formulada por la actora.

Con la relevancia que después se dirá, constan en autos a través del expediente administrativo -pues ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba- los siguientes datos: 1º) En fecha 17 de agosto de 2017, la ahora demandante (de nacionalidad ecuatoriana, nacida el NUM000 de 1943) formuló una solicitud de visado tipo C para una estancia con duración prevista de 30 días, desde el 16 de septiembre al 16 de octubre de 2017. En la solicitud hizo constar que su profesión actual era 'propietaria de un ultramarinos'.

2º) Junto a la solicitud de visado se acompañaron los documentos siguientes: Reserva de vuelos de ida y vuelta desde Quito a Madrid, vía Bogotá.

Pasaporte y cédula de ciudadanía de la recurrente.

Carta de invitación emitida por D. Santos .

Seguro de asistencia en viaje.

Certificado de cuenta de ahorros a nombre de la demandante, en la que consta como 'Cifras en cuenta' la expresión '4 Cifras Bajas'.

Comprobante de abono de impuestos 'Predial Urbano' apareciendo como contribuyente la ahora demandante.

Certificado de Registro Único de Contribuyentes, Personas Naturales, a nombre de la actora en relación con un negocio denominado 'Bazar y Papelería Blanquita', con sello fechado el 8 de abril de 2009.

Solicitudes de fecha 29 de junio y 19 de julio de 2017, a nombre de la recurrente, para la 'Aplicación de Beneficios Tributarios a Personas de la Tercera Edad' en relación con la devolución del IVA e ICE correspondientes a la adquisición de bienes o servicios de primera necesidad, de uso o consumo personal.

Escrito firmado por la actora en fecha 17 de agosto de 2017, dirigido al Consulado General de España en Quito, exponiendo, entre otras cosas, que el hijo residente en España, D. Santos , es quien, junto con otros hijos, les ayuda económicamente a ella y a su esposo, percibiendo de él 'giros económicos' e indicando que tiene un 'bazar papelería' que administra ella misma.

Documentación relativa al contrato de arrendamiento de vivienda donde reside el hijo en España, así como contratos de trabajo de dicho hijo y de la esposa de éste.

Documentos relativos a saldos medios de tres meses en cuentas bancarias a nombre de D. Santos y su esposa, en cuantías de 1.952,67 y 233,49 euros, respectivamente.



CUARTO .- Tal como quedó dicho más arriba, la ahora recurrente solicitó el visado tipo C que le ha sido denegado para viajar a España junto con su esposo. A éste último también le fue denegado el visado por los mismos motivos que a la aquí demandante y, habiendo interpuesto recursos contencioso administrativo contra tal resolución denegatoria, el mismo fue tramitado ante esta Sala bajo el número de Procedimiento Ordinario 1206/2017 en el que se ha dictado la reciente Sentencia de fecha 19 de abril de 2018 . En ella, para desestimar el recurso, razonábamos del modo que ahora reproduciremos para fundamento también de esta Sentencia: 'El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, toda vez que pese a tener el hijo del recurrente la nacionalidad española no es cuestión en demanda que el solicitante resulte beneficiario del derecho recogido en el Real Decreto 240/2007, en los términos recogido al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros y con ello la fiabilidad de su solicitud.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.

(...) Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscitan las resoluciones emitidas por el Consulado parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino porque el solicitante no ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia y porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Siendo el visado solicitado para hacer visitar a su hija, debemos recordar que el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Por otro lado, el Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados establece, en su Anexo II, como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

Distinguiremos las diferentes causas de denegación.

a.- Justificado el propósito y las condiciones de la estancia El solicitante, nacido el NUM001 de 1358 y natural de Ecuador, en su solicitud indicó que el propósito de su viaje era el de visitar a su hijo durante 30 días, del 16 de septiembre al 16 de octubre de 2017. Indicó que se alojaría en la casa de su hijo, en Valencia. No es objeto de controversia la filiación y se aportó carta de invitación del hijo.

Respecto de la carta de invitación conviene precisar que la misma, si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento lo que parece no ser cierto en el caso de autos. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'.

Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

El hijo tiene una vivienda de alquiler de una superficie de 120 m2 por la que paga una renta mensual de 350 €, está casado y tiene dos hijos pero uno solo, Demetrio , aparece empadronado en dicha vivienda.

Tiene suscrito un contrato de trabajo temporal como peón-pintor percibiendo un salario mensual de 1.000 € brutos con prorrata de pagas extras y es titular de un cuenta con un saldo, a fecha 3 de julio de 2017, de 3.026,36 €. Su esposa es titular de un cuenta con un saldo, a fecha 4 de julio de 2017, de 233,49 €. Demetrio tiene suscrito un contrato de trabajo indefinido como ayudante de camarero percibiendo un salario mensual de 1.067,81 € brutos con prorrata de pagas extras.

En base a dichos datos podemos dar por acreditado el motivo y las condiciones dado que visitará a su hijo y se alojará en su casa.

b.- Intención de regresar.

Cierto es que documentalmente se acreditó la contratación de los vuelos de ida y vuelta para las fechas señaladas en la solicitud de visado pero ello, por sí solo, no determina esa intención si no se acompaña de una prueba fehaciente de su arraigo familiar, social, profesional y económico con su país.

El solicitante está casado y en su cédula de identidad aparece como profesión la de albañil aunque en su instancia indicó que se dedicaba al alquiler de viviendas pero no consta ningún alta en sistema de afiliación o cotización. Se acreditó que es cliente de la 'Mutualista Pichincha' con una cuenta activa y que paga contribución especial de mejoras en relación a un área de terreno de 200 m2 con una construcción de 247,78 m2.

A los efectos de evitar reagrupaciones encubiertas bajo el amparo de un visado de estancia resulta necesario que el solicitante acredite esa vinculación con su país de origen que delimite que obligadamente haya de regresar allí pero con los documentos antes recogidos y si tenemos en cuenta que está casado con doña Isidora quien también ha solicitado el mismo visado y por las mismas razones, siguiéndose recurso ante esta Sección con el número 1207/2017, su vinculación familiar con su país desaparecería ya que el resto de la familia estaría en España de la que parece que, en cierto modo, viene a depender habida cuenta las declaraciones que constan en el expediente al folio 20. No consta, por otro lado, una vinculación profesional que le exija regresar y el mero hecho de ser propietario de una casa no determina ese arraigo a los efectos pretendidos. En suma, la prueba aportada determina la existencia de indicios suficientes para entender que existe riesgo de inmigración irregular y, por ello, se ha de desestimar el recurso, al ser conforme a derecho la resolución recurrida'.

Siendo allí, pues, las causas de la denegación las mismas que en este proceso, la decisión allí adoptada habrá de ser mantenida en este caso puesto que los cónyuges adujeron prácticamente las mismas circunstancias a la hora de solicitar el visado del que aquí se trata.

Pero, junto a lo anterior, ha de añadirse en el caso concreto de la aquí demandante, primero, que en su cédula de identidad aparece como 'profesión/ocupación' la de 'quehacer domésticos'; segundo, que la actora basa esencialmente su situación de arraigo en el país de origen -a fin de enervar la causa de denegación basada en la imposibilidad de establecer la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado- en el hecho de ser propietaria y regentar en la actualidad un negocio de bazar y papelería. Sin embargo, tal circunstancia no puede en realidad considerarse acreditada a base de la mera manifestación hecha por ella en el escrito dirigido al Consulado General de España en Quito; y ello por cuanto la regencia de dicho negocio tan sólo constaría actualizada al año 2009 según el Certificado del Registro Único de Contribuyentes al que se hizo referencia más arriba.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, al no haberse practicado tampoco una prueba hábil para destruir la presunción de legalidad de la que, por disposición legal, goza el acto impugnado, procede desestimar el presente recurso.



QUINTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1207/2017 interpuesto por la representación procesal de Dª Isidora , contra la Resolución de 23 de agosto de 2017, del Consulado General de España en Quito (Ecuador), denegatoria de la solicitud de visado tipo C, de estancia de corta duración, formulada por la recurrente.

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1207-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1207-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ