Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 376/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 97/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000376/2019

RECURSO DE APELACIÓN Nº 97/2019 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 11 DE ENERO DE 2019 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ZARAGOZA, DICTADA AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 74/2018.

En Zaragoza a 14 de octubre de 2019, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Presidente.

D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.

Magistrados.

Dª. Isabel Zarzuela Ballester.

D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Apelante Dª. Ariadna. representado por la Procuradora Dª. Miriam Borobio Laguna y defendida por la Letrado Dª. Virginia Muñoz Chueca.

Apelada la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza representada y defendida por el Letrado D. José Antonio López Arauzo.

SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución de 9 de enero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza que desestima el recurso de reposicion interpuesto contra la Resolución de 23 de octubre de 2017 por la que se deniega a la recurrente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. (exp. NUM000).

TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) La recurrente solicitó autorización de residencia por circunstancias excepcionales al ser progenitora de un menor español de conformidad a lo dispuesto en el art. 124. 3 del RD 557/2011 de 2 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Tiene un niño nacido en el 2007, español de origen, según su inscripción en el Registro y su Documento Nacional de Identidad.

Según las alegaciones que constan en el expediente y tras requerimiento de la Oficina de extranjería, se indica que la recurrente cumple sus obligaciones paternofiliales con su hijo. Aporta empadronamiento y certificado del párroco de la Iglesia de San Pablo. Indica en estas alegaciones que durante su ingreso en prisión desde el 25 de noviembre de 2012 hasta mayo de 2014, la custodia efectiva deñ menor y de otra hija menor (nacida en el 2001), la realizó su padre y abuelo del menor, D. Sergio, pero desde el 25 de noviembre de 2016 ya no está en España, habiendo recuperado la actora la efectiva custodia del menor.

A pesar de ese alegato y de reconocer la Administración que siendo madre de un hijo menor ha de valorarse las circunstancias habidas, es denegada la autorización razonando por haber sido condenada recientemente por distintos delitos y que del examen de las circunstancias se deduce que se dedica al tráfico de drogas.

2) Interpuesto recurso contencioso administrativo la sentencia de instancia lo desestima. Se indica que fue condenada por delito de tráfico de drogas recientemente y que el hijo es nacional con valor de simple presunción ( art. 17.1.c del Código Civil). Añade que tiene una expulsión vigente y pendiente de ejecutar y ello a pesar de que en Auto del Juzgado de Instrucción nº 12 que no autorizar el internamiento se dice que está al cuidado de los hijos. Del menor y de la menor nacida en el 2001 que en el momento del juicio estaba embarazada.

Se razona que el delito es muy grave y que el abuelo sigue estando en España y por lo tanto a cargo de los niños como estaba cuando cumplía condena la actora.

CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.

QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Revocar la Sentencia y anular los actos recurridos, concediendo la autorización solicitada.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

Considera que no han sido valoradas las circunstancias de hecho. Por un lado tiene a su cargo dos hijos, una de ellas nacida en el 2001 y también española, que estaba embarazada. Por otro lado su hijo es nacional español, no distinguiéndose en el Documento Nacional la indicada nacionalidad provisional, como se indica en la Sentencia. La orden de expulsión se revocará cuando se conceda la autorización y no hay nadie que pueda hacerse cargo del menor si se materializa la expulsión, pues su abuelo está en Colombia, como se indica en los documentos que aporta.

SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 6 de febrero de 2019.

Se señaló para votación y fallo el 2 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: La autorización de residencia de la madre de un menor español.

Es de aplicación el art. 124.3 del RD 557/2011 como se indica en la resolución recurrida y por supuesto la jurisprudencia del TJUE, que se aporta al expediente y que se menciona sin citar en la resolución y en la Sentencia recurrida.

Es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C165/14, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, precisamente en un supuesto de un nacional de un tercer Estado, padre de unos ciudadanos de la Unión menores de edad cuya guarda tenía en exclusiva y que residían en España desde su nacimiento, y en el que la Administración le había denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a causa de unos antecedentes penales.

Declarando el Tribunal en dicha sentencia que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Como recuerda Tribunal en su fundamentación jurídica, 'los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12, EU:C:2013:291 , apartado 35)'. Añadiendo que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011 , Ruiz Zambrano, C34/09, EU:C:2011: 124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C256/11, EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12, EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C86/12, EU:C:2013:645 , apartado 32)'.

En el presente caso, como resulta de lo actuado y así vino a reconocerlo el Juzgado, se trata de la madre de una niño español -no cabe establecer la diferencia entre español de origen o no, en menor medida en este caso en que así está inscrito como nota marginal- nacido en el 2007 que a diferencia de lo que se indica en la Sentencia vive con su madre y que ha sido acreditado ejerce ella de forma directa y tras su salida de la carcel, la guardia y custodia de la menor. Ya no cabe sostener que es su padre el que se sigue haciendo cargo de ella, ni que su salida de España era para un periodo concreto inferior a un año, pues ha sido aportado documento de la Alcaldía de DIRECCION000 en el Valle del Cauca en Colombia, que indica que su padre vive en esa localidad desde hace dos años desde la fecha del documento de febrero de 2019, decayendo el poder general que le fue emitido a su favor cuando ingresó en prisión. Por tanto el motivo fundamental que se sostenía en la Sentencia ha de desecharse pues en estos casos lo relevante, no desoyendo la gravedad de la condena, es el interés del menor y habiéndose acreditado que la madre se encuentra a su cuidado y que no hay otra persona que se haga cargo del mismo, fundamentar la denegación por un solo antecedente penal, es contrario a la doctrina que ha quedado expresada. Pues denegando la autorización el menor quedaría en desamparo, o debería de regresar al país de origen de su madre, con lo que se quebraría la protección derivada de la Unión Europea para su nacionales.

Para obviar la concesión de esta autorización por motivos de orden público la Sentencia inidica 'el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. Dicho esto - prosigue-, en la medida en que la situación del Sr. Basilio está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta'. Afirmando que 'si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión'. 'Sin embargo -continúa-, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia'. Concluyendo que 'esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

Pues bien, como reiteramos y atendidas las concretas circunstancias del caso ha de revocarse la Sentencia de instancia pues el comportamiento de la recurrente no puede calificarse en la actualidad, como una amenaza real contra el orden y la seguridad pública, puesto en correspondencia con el interés del menor.

Por tanto y reiterando que la expulsión vigente, quedaría revocada con la concesión de esta autorización excepcional, procede estimar el recurso y conceder la autorización solicitada.

SEGUNDO:De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA, al ser estimado el recurso de apelación no han de imponerse las costas al recurrente.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

REVOCAR LA SENTENCIA APELADA.

ESTIMAR EL RECURSO Y ANULAR LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

CONCEDER A LA ACTORA LA AUTORIZACIÓN SOLICITADA.

NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, Dª. Isabel Zarzuela Ballester y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En ZARAGOZA, 14 de octubre del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 14 de Octubre de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAScontados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001009719,debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.