Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 376/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 273/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000376/2019

Ilma. Sra. Presidente en Funciones

Doña Clara Penin Alegre

Ilmos. Srs. Magistrados

Don José Ignacio López Cárcamo

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En la ciudad de Santander, a tres de diciembre de dos mil diecinueve. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el procedimiento Ordinario número 273/18, interpuesto por Doña Inés, representada por la Procuradora Doña María Dolores Cicero Bra y defendida por el Letrado Don Jaime Luis Ribalaygua Diez, siendo parte recurrida la Autoridad Portuaria de Santander, representado y defendido por Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Doña Inés, mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2018 interpuso recurso contencioso administrativo frente al Acuerdo de la Autoridad Portuaria de Santander, de fecha 26 de junio de 2018, que desestima la solicitud, instada por Doña Inés, de subrogación por sucesión mortis causa en la titularidad de los derechos concesionales correspondientes a la parcela NUM000, subparcela NUM001 (1.000m2) de la concesión administrativa otorgada por OOMM de 10 de septiembre de 1965 y 16 de diciembre de 1.968 a 'Actividades Marítimas S.A.'.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, previa reclamación y recepción del expediente, la demandante formalizó demanda en la que solicitó que se declare la nulidad del acuerdo impugnado y se declare el derecho de la demandante a subrogarse en los derechos concesionales de la parcela NUM000, sub parcela NUM001 (1.000m2) por el fallecimiento de sus padres, y la prórroga por 50 años de dichos derechos concesionales, remitiéndose el Acuerdo de la Autoridad Portuaria de 1 de marzo de 2016. Solicita la condena en costas a la demandada.

TERCERO.-En el trámite de contestación a la demanda, el Abogado del Estado oponiéndose a ella, solicita que se desestime la demanda con imposición en costas a la parte actora.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que obra en autos, y realizado el trámite de conclusiones escritas, por Providencia de la Sala, de fecha 1 de octubre de 2019 se señaló el día 20 de noviembre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso, fecha en que tuvo lugar.

Es Ponente de la presente resolución la Magistrada Doña Paz Hidalgo Bermejo que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente procedimiento la resolución dictada por la Autoridad Portuaria que desestima la solicitud de subrogación y prorroga por 50 años de los derechos concesionales de la parcela NUM000, sub parcela NUM001 (1.000m2) por causa del fallecimiento de los padres de la demandante, puesto que alega que por Acuerdo de fecha 1 de marzo de 2016 se le reconoció la titularidad de esos derechos concesionales a su favor y que ha venido pagando los derechos concesionales. Añade que a efectos tributarios es titular de los derechos concesionales desde la aceptación de la herencia y liquidación de los tributos, así como a efectos del IRPF en los que viene declarando los rendimientos que esa titularidad le genera. Esgrime que con la resolución de fecha 29 de junio de 2018, que se dice denegatoria de la solicitud, se vulnera la doctrina de los actos propios, la confianza legítima, y el principio de la buena porque desde el año 2009, en la que comunicó su condición de heredera de los derechos concesionales, la Autoridad Portuaria aceptó la condición de forma tácita girándola las tasa; además se aceptó de forma expresa por la notificación del acuerdo de fecha 1 de marzo de 2016, cuya validez no se puede trucar porque dos años después solicite informe a la Abogacía del Estado que lo emite 3 meses después. A lo anterior añade que la Autoridad Portuaria ha reconocido que de forma habitual autoriza las subrogaciones de derechos concesionales por causa de fallecimiento, con independencia del plazo en que los herederos hayan formulado la solicitud.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación, niega que exista infracción de la doctrina de los actos propios y de confianza legítima y niega que la ampare la comunicación remitida en marzo de 2016 porque: la Resolución de 28 de junio de 2018 no es una revocación de la previa de 1 de marzo de 2016, porque la Autoridad Portuaria no adoptó el acuerdo el 1 de marzo de 2016,por lo que niega la existencia de este acto, afirmación que soporta en que ese día no se adoptó el Acuerdo, y que la comunicación se envió por error. Se remita al análisis que se realiza en el informe de la Abogacía del Estado sobre los actos y relaciones de la demandante con la Autoridad Portuaria, y finalmente defiende que las manifestaciones de la demandante tan solo actuarían a modo de precedente administrativo del que la Administración se puede separar, motivadamente.

SEGUNDO.-Fijadas así las posturas de las partes, la resolución de la pretensión actora exige fijar el marco normativo que en este caso determina que la concesión administrativa fue otorgada durante la vigencia de la Ley de Puertos aprobada por el Real Decreto Ley de 19 de enero de 1928, el posterior régimen jurídico vino constituido por la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, modificada posteriormente por la Ley 2/13, de 29 de mayo y el Reglamento de Costas aprobado por RD 876/2014.

Respecto de la falta de comunicación expresa a la Administración de las transmisiones mortis causa producidas al fallecimiento de los padres de la demandante, debemos señalar, en primer lugar, que a la fechas de esos fallecimientos ( 2005 y 2007) el incumplimiento de tal obligación no estaba contemplado en la Ley de Costas como motivo de extinción o caducidad de los títulos concesionales, sino que fue incorporado a esta norma a raíz de la modificación operada en 2013 por la Ley de protección y uso sostenible del litoral. El artículo 70.2 de la Ley de Costas en su redacción originaria, que era la vigente cuando se produce la última transmisión hereditaria relacionada con la concesión que tratamos, establecía que en los casos en que al fallecimiento del concesionario sus causahabientes no pusieran en conocimiento de la Administración la subrogación hereditaria producida 'se entenderá que renuncian a la concesión'.

Durante la vigencia de ese régimen legal el Consejo de Estado vino interpretando que la falta de comunicación a la Administración de las subrogaciones hereditarias tan solo generaba una presunción iuris tantum de renuncia susceptible de ser destruida mediante cualquier prueba en contrario, y a mayor abundamiento, que el incumplimiento de la citada obligación no podía justificar per se la extinción del título concesional, pues, lejos de integrar un incumplimiento grave de las obligaciones esenciales vinculadas a la finalidad pública de los otorgamientos, constituía 'un simple trámite a efectos de que la Administración conozca quién es en cada caso su titular'(entre otros, Dictámenes 89/1995, de 2 de marzo, y 4483/1998, de 25 de febrero de 1999).

Esta situación se modifica a raíz de la STS de 25 de febrero de 2009 ( recogida en la sentencia del TSJ de Baleares a la que se remite el informe de la Abogacía del Estado) que establece que, 'a pesar de los esfuerzos descriptivos y argumentativos de la parte recurrente en orden a poner de relieve que la Administración conoció el fallecimiento del titular de la concesión antes de lo que reconoce, esto es, antes de la sustanciación del expediente por caducidad por cambio de uso, lo cierto es que tal cuestión no resulta decisiva para enjuiciar las infracciones que se denuncian. Así es, si tenemos en cuenta que el fallecimiento del titular de la concesión se produjo el 2 de febrero de 1994 (folio 46 del expediente administrativo), y que la actividad más remota a la que se remonta la parte recurrente es a octubre y diciembre de 1995, fecha en que se abonaron unos recibos por garaje que utiliza algún servicio del Principado, forzoso resulta concluir que ya entonces había expirado, en todo caso, el plazo de un año que establece el artículo 70.2 de la Ley de Costas.

De manera que, aún sin abordar la relevancia de los citados recibos de 1995, lo cierto es que ni se comunicó a la Administración el fallecimiento del titular de la concesión, ni sus causahabientes, concretamente el ahora recurrente, se subrogaron en su derecho en el plazo de un año, por lo que no puede entenderse infringido el citado artículo 70.2 de la Ley de Costas . Téngase en cuenta que la norma contenida en el mentado precepto, además de establecer una prohibición general de transmisión ' inter vivos ', en relación con las transmisiones ' mortis causa ', establece una presunción de renuncia a la subrogación en los derechos y obligaciones del titular cuando se ha dejado transcurrir el plazo de un año desde el fallecimiento.

Este régimen jurídico se completa con lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas , cuya infracción también se aduce, que además establece que 'la transmisión no será eficaz hasta que no se haya producido el reconocimiento del cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión ' (apartado 1). Derivando en el apartado 5 alguna consecuencia a destacar como es que no se inscribirá en el Registro de la Propiedad la transmisión de las concesiones o la constitución de derechos reales sobre las mismas, sin que se acompañe certificación del Servicio periférico de Costas acreditativas del cumplimiento de los requisitos exigidos en dicho artículo y de las cláusulas de la concesión.

De modo que se diseña un régimen de transmisión 'mortis causa' mediante el establecimiento de algunas prevenciones, esenciales cuando se trata de proteger el interés público y salvaguardar la seguridad jurídica, mediante la 'ficción' de la renuncia producida por el transcurso del plazo de un año, unida a la falta de reconocimiento de las condiciones en los términos expuestos.

Posteriormente, la ley 2/13, de protección y uso sostenible del literal, se dicta con el objetivo, tal y como consta en la exposición de motivos de la misma, de proporcionar seguridad jurídica estableciendo un marco en el que las relaciones jurídicas en el litoral pueden tener continuidad a largo plazo.

La Disposición Transitoria del Reglamento reguló el denominado 'Régimen de la revisión de concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, estableciendo que , '1. Se considera en todo caso incompatible con los criterios de ocupación del dominio público establecido en la Ley 22/1998, de 28 de julio, el mantenimiento de concesiones a perpetuidad, por tiempo indefinido o sin plazo limitado. En todo caso, se entenderá que las concesiones vigentes antes del 29 de julio de 1998 fueron otorgadas por un plazo máximo de 30 años a contar desde esa fecha, sin perjuicio de que puedan ser prorrogadas de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo '.

Además la ley 2/2013regula la prorroga hasta 75 años y reconoce la transmisibilidad de estos títulos concesionales por actos inter vivos y mortis causa. En relación con la transmisibilidad mortis causa, la posibilidad de la misma se mantiene e incluso se amplía el plazo en el cual los causahabientes del concesionario deben comunicar a la Administración el fallecimiento y la voluntad de subrogarse (pasa de 1 a 4 años).

TERCERO.-A la vista de la normativa aplicable, en el presente caso la cuestión no es si la normativa ampara la decisión de la Autoridad Portuaria sino la validez y eficacia del Acuerdo de la Autoridad Portuaria, de fecha 1 de marzo de 2016, aportado por la demandante al procedimiento, y que la demandada califica como comunicación errónea, sin eficacia alguna, negando se trate de un acto vinculante que genere derechos a su destinataria.

Para analizar la validez de esta 'Resolución', los hechos que se desprenden del expediente administrativo son los siguientes:

1º.- que mediante OOMM de 19-4-65 y 16-12-68 se reconoce una concesión a Actividades Maritimas S.A.

2º.- que por escritura de 10 de junio de 1991 se transmite una superficie de 4.000 m2 de la parcela NUM000, subparcela NUM001 a Don Abelardo.

3º.- una vez fallecido, pasaron a sus herederos, 1000m2 a sus padres y 3000 m2 a su hermana ( la demandante) lo que fue aceptado por Acuerdo de 4-5-99.

4º.- en 2009 en nombre de la demandante, Asegral SA solicitó los importes pagados en concepto de canon y remitió los documentos que acreditaban que la demandante era la heredera de los titulares de la concesión, sin que la autoridad portuaria. Como consecuencia de estas comunicaciones no se realizó actuación alguna sobre la titularidad de la concesión, y su cambio, y la demandante siguió satisfaciendo las cuotas del canon.

4º.- en los 3000m2 restantes, la demandante solicitó la segregación en 2 parcelas de 1000m2, y 2000m2 y en fecha 22 de enero de 2016 solicitó la prórroga de los derechos concesionales, a la par que la legalización de unas obras realizadas. Mediante Acuerdo de 1 de marzo de 2016 se legalizan las obras existentes y se autoriza la prórroga de los derechos concesionales por 50 años ( doc. 8 del expediente).

5º.- en los 1000m2 heredados de sus padres, una vez fallecidos estos, Don Amadeo el 20-1-05 y Doña Verónica el 17-3-11, la demandante solicita en fecha 22 de enero de 2016 que 'al haber unificado en mi persona el pleno dominio de la concesión solicita de la Autoridad Portuaria de Santander que transfiera los derechos concesionales sobre la parcela'de los 1000m2 a su persona y que 'desde este momento se proceda por la Autoridad portuaria a girar a su nombre las liquidaciones por tasas portuarias que genere la concesión'.

6º.- con la misma fecha, 22 de enero de 2016, la demandante solicita la prórroga por 50 años de esta concesión de 1000m2.

7º.- Obra aportado con la demanda Acuerdo de fecha 1 de marzo de 2016 que reconoce la titularidad de la concesión a favor de la demandante y reconoce la prórroga por 50 años.

8º.- Obra en el expediente petición de informe de fecha 19 de mayo de 2016 sobre la transmisión mortis causa de los derechos concesionales de 1000m2, considerando que ha trascurrido el plazo de un año desde su fallecimiento sin haber comunicado tal circunstancia a la Autoridad Portuaria, haciendo constar en la solicitud de informe que el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria ha venido adoptando acuerdos de reconocimiento de titularidad de transmisión mortis causa de los derechos concesionales pertenecientes a la misma concesión inicial en supuestos en los que había transcurrido más de un año desde el fallecimiento del concesionario.

9º.- en fecha 25 de agosto de 2016 se emite el informe por la Abogacía del Estado, en el que contempla como requisitos de la transmisión que la comunicación ha de ser expresa, dirigida a la Administración, debe manifestar la voluntad de subrogarse, debe realizarse en el plazo de un año desde el fallecimiento, y si no se formula la comunicación, se produce una presunción de renuncia y no otorga valor a la solicitud de 22 de enero de 2016; tampoco al pago del canon durante los años; ni que en situaciones anteriores se haya reconocido pese al plazo de un año, que solo exigiría motivar la decisión que se adopte.

10º.- En fecha 26 de junio de 2018, se dicta Acuerdo que desestima la solicitud de subrogación mortis causa formulada en fecha 22 de enero de 2016, este acuerdo es objeto del presente procedimiento.

CUARTO.-La que denomina la demandada comunicación de fecha 1 de marzo de 2016 adopta externamente la forma de toda resolución, reúne los antecedentes o presupuestos de hecho, la fundamentación jurídica que soporta la decisión, la decisión adoptada y el régimen de recursos aplicable.

En concreto la Resolución acuerda:

1º.- el reconocimiento a la demandante, Doña Inés, de la titularidad de los derechos concesionales de la subparcela NUM001 Parcela NUM000 (1.000m2) de la concesión otorgada a Actividades Marítimas S.A. por OOMM de 10-9-65 y 16-12-68.

2º.- el reconocimiento a la demandante, Doña Inés, de la prórroga de los derechos concesionales por 50 años a computar desde la fecha de solicitud de la misma, finalizando el 22 de enero de 2066.

La Resolución toma como presupuestos de hecho los siguientes:

a.- que se otorgó la concesión a Actividades Marítimas S.A. para el cierre, relleno, saneamiento de una marisma en la zona de Raos por OOMM de 10-9-65 y 16-12-68.

b.- que la demandante solicitó la prórroga de derechos concesionales por cincuenta años, en solicitud de fecha 22 de enero de 2011.

c.- que en los archivos de la Autoridad Portuaria constaban como titulares de los derechos concesionales los padres de la demandante que ha aportado la aceptación y adjudicación de la herencia realizada en escritura de 17 de marzo de 2011. La resolución aplica los fundamentos de derecho, realiza el reconocimiento y finalmente indica el régimen de recursos.

La Abogacía del Estado niega que la del 1 de marzo de 2016 sea una Resolución, que estemos ante un acto vinculante y existente porque:

1.- Pese a que la Resolución se refiere al Acuerdo adoptado por la Autoridad Portuaria el 1 de marzo de 2016, ese día se retiró el punto 9 del orden del día y no se adoptó el acuerdo.

2.- Que la remisión y notificación se debe a un error, el Acuerdo se encontraba redactado antes del Consejo del Puerto, fue firmado y notificado a la destinataria por error, se le reclamó verbalmente a su representante y la devolución exponiendo el error y fue devuelto al Puerto el original (del que ya no se dispone el encargado).

Y para acreditarlo acude al certificado de lo que realmente sucedió ese día 1 de marzo de 2016 en la Junta de la Autoridad Portuaria, y en la testifical del Jefe de Área de Administración General del Puerto, afirmaciones que son negadas en la demanda.

Por el contrario, la Sala considera se trata de una Resolución que declara un derecho a la destinataria, y que el error en el que haya incurrido el funcionamiento de la Autoridad Portuaria ( firmar antes y remitir al destinatario basándose en una interpretación y actuación que venía realizando la Autoridad Portuaria hasta ese momento, siendo que posteriormente se solicitó informe de la Abogacía del Estado por la duda de considerar esta interpretación ajustada a derecho), no puede perjudicar a la demandante, teniendo en cuenta que las consecuencias adversas de ese proceder indebido debe afrontarlas la Administración con arreglo al principio jurídico general que impide a los sujetos de derecho beneficiarse de sus propias torpezas o incumplimientos, plasmado en el art. 115.3 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común que recoge que ' Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado'.

De esta manera la Resolución de fecha 26 de agosto de 2018, recurrida, realmente supone una rectificación de la dictada en fecha 1 de marzo de 2016, sin acudir al procedimiento legalmente para su desaparición, por lo que incurre en causa nulidad prevista en el art. 47 de la Ley 39/15, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que debe ser estimada la demanda en este extremo, sin que proceda pronunciamiento que refrende los derechos reconocidos en la Resolución de 1 de marzo de 2016, que por su apariencia de legalidad y estar debidamente notificada ha tenido efectos jurídicos como lo demuestra que desde esa fecha la demandante ha venido actuando como titular de la concesión con pleno conocimiento de la Autoridad Portuaria que ha venido percibiendo el canon correspondiente.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tras la reforma operada por la ley 37/2011, de 10 de Octubre, las costas procesales son de expresa imposición a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Fallo

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Inés, representados por la Procuradora Doña Maria Dolores Cicero Bra, contra el Acuerdo de la Autoridad Portuaria de Santander de fecha 26 de junio de 2018, que se declara nulo, y se condena en costas a la demandada que ha visto rechazadas totalmente sus pretensiones.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.