Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 376/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 47/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00376/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 47/2019
Apelante: Consellería de Política Social
Apelada: D. Alfonso
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 17 de julio de 2019.
El recurso de apelación 47/2019 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la
Consellería de Política Social, representado y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia contra la sentencia
de fecha 7 de noviembre de 2018 dictada en el Procedimiento Abreviado 121/2018 por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Vigo , sobre grado de dependencia, siendo parte apelada D.
Alfonso representado por la procuradora Dª. Alicia Lodos Pazos y dirigido por el letrado D. Víctor Lorenzo
Abelleira Argibay.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando como estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Alfonso frente a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DA XUNTA DE GALICIA, seguido como PROCESO ABREVIADO número 121/2018, debo declarar y declaro contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado, citado en el encabezamiento, que anulo y dejo sin efecto.

En consecuencia, declaro que al demandante le corresponde una puntuación de 69 puntos, que se corresponde con una situación de dependencia de Grado II, y condeno a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de cuatrocientos euros, más impuestos, en conceptos de honorarios de Letrado- se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación y términos de la controversia.- Don Alfonso impugnó la resolución de 22 de diciembre de 2017 de la Directora Xeral de Maiores e Personas con Discapacidade, por delegación del Conselleiro de Política Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 22 de julio de 2017 de la Jefatura territorial en Vigo de la Consellería de Política Social, por la que se revisa, a instancia de parte, la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia del demandante y se mantiene el grado I.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo estimó dicho recurso y declaró que al demandante le corresponde una puntuación de 69 puntos, que se corresponde con una situación de dependencia de grado II.

Se funda la sentencia de primera instancia en el informe emitido por el médico forense adscrito al Imelga don Basilio , quien ha pronunciado su juicio o conclusiones médico legales teniendo en consideración la documentación concerniente al demandante tras su exploración clínica y psicopatológica en presencia de sus hermanos, determinando que sus patologías, traducidas en los términos del baremo, se cifran en 69 puntos, lo cual, se corresponde con el grado II (dependencia severa), con arreglo al Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO : Alegaciones de la Letrada de la Xunta de Galicia en que funda su apelación.- Dejando a salvo el error cometido inicialmente, al estimar que es el grado III el que se corresponde con los 69 puntos reconocidos (cuando es el grado II el correspondiente a dichos puntos y el denegado), la Letrada de la Xunta de Galicia alega, en primer lugar, para disentir de lo razonado por la sentencia apelada, que la valoración llevada a cabo por la Administración (en la que se cifró en 46 puntos la situación de dependencia, correspondiente al grado I) fue ejecutada por un técnico de valoración y psicólogo especializado y con mucha experiencia en materia de la Ley de Dependencia.

A ello se añade que la citada valoración se realizó en el domicilio del usuario, que la apelante considera un contexto mucho más fiable para una correcta valoración de la situación de dependencia, y que el baremo de valoración de dependencia, que se declara carente de validez frente al informe del Imelga, fue validado por el Órgano de Evaluación de Dependencia y fue realizado en un tiempo determinado, de modo tal que lo que pudiera suceder antes o después no se ajusta a la evaluación realizada en ese contexto temporal.

En segundo lugar, disiente la apelante de la argumentación de la sentencia apelada cuando razona, en el fundamento de derecho tercero, que 'sólo las patologías, traducidas a los términos de baremo, se cifran en 69 puntos, lo cual se corresponde con el Grado II'. Entiende que esa afirmación no se ajusta a la Ley, puesto que el único baremo legal que permite alcanzar una puntuación del grado de dependencia es el baremo de valoración de dependencia (BVD) y en ningún caso se evalúa ni se da puntuación por patología, tal como se desprende del artículo 27.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre (' Los grados de dependencia, a efectos de su valoración, se determinarán mediante la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para su posterior aprobación por el Gobierno mediante real decreto. Dicho baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF) adoptada por la Organización Mundial de la Salud. No será posible determinar el grado de dependencia mediante otros procedimientos distintos a los establecidos por este baremo ').

Aduce la apelante que, tomando en consideración todos los criterios expuestos, y tras la aplicación del baremo, el demandante obtuvo un total de 46 puntos, correspondientes con una situación de dependencia grado I, por lo que discrepa de los criterios fijados por el Imelga.

Destaca, sobre todo, la apelante que para establecer la valoración no se han de tomar en abstracto los padecimientos o dolencias de la persona interesada, sino que debe analizarse la repercusión de las mismas en la vida diaria del solicitante.



TERCERO : Examen de los motivos de apelación esgrimidos.- Dando respuesta ordenadamente a cada una de las alegaciones que esgrime la Letrada de la Xunta de Galicia, en primer lugar parece partir dicha apelante de que el hecho de que la valoración de la Administración haya sido efectuada por un técnico de valoración y psicólogo especializado y con mucha experiencia en materia de Ley de Dependencia constituye una garantía de fiabilidad absoluta, lo cual no puede acogerse debido a que lo esencial es el contenido de lo que se informa, no tanto la titulación de quien elabora el dictamen, además de que, en aras de hacer una interpretación acorde al derecho a la tutela judicial efectiva, en la fiscalización jurisdiccional de la actuación administrativa ha de poder comprobarse si esa valoración técnica es correcta, conforme a Derecho y adecuada a las pautas de evaluación que se fijan normativamente.

En consecuencia, no basta con que la valoración haya sido efectuada por un órgano técnico oficial para considerarla adecuada, porque la moderna jurisprudencia asigna a los informes oficiales la presunción ' iuris tantum ' de acierto, pero admite prueba que desacredite tal presunción, incluso basada en informes privados, por lo que con mayor razón debe admitirse cuando, como en el caso presente, el dictamen pericial se emite, tras designación judicial, por un médico forense dependiente del Imelga, en quien cabe presumir igual imparcialidad y objetividad que los que poseen los componentes de aquel órgano técnico oficial.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada que, en principio, gozan de prevalencia los informes médicos oficiales sobre los privados que el recurrente aporta, por la imparcialidad de quienes emitieron los primeros, objetividad de sus datos y completa fiabilidad de sus conclusiones ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1994 , 25 de mayo de 1995 y 16 de mayo de 2001 , 27 de enero de 2004 y 12 de noviembre de 2008 ). Pero en dichas sentencias, como en la más moderna de 20 de octubre de 2011 , se deja claro que dicha presunción de legalidad y acierto de los informes emitidos en el seno de la Administración es ' iuris tantum ' y, por consiguiente, destruible por prueba en contrario.

De hecho, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 2 de noviembre de 1999 , 20 de marzo de 2000 , 3 de diciembre de 2001 , 30 de junio de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , ha admitido la fiscalización, y en numerosas y recientes sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se han estimado recursos contra las decisiones de Tribunales Calificadores y especialmente en relación a exclusiones de aspirantes a policías en virtud de pruebas periciales practicadas en el proceso, pudiendo citarse, a título de ejemplo, las de 20 de julio de 2007 (rec. cas. 9184/2004), 9 de diciembre de 2008 (rec. cas. 11454/2004), 17 de junio de 2009 (rec. cas.

6755/2005), 18 de enero de 2010 (rec. cas. 4204/2006) y 14 de junio de 2010 (rec. cas. 5649/2007).

En el caso presente la evaluación del señor Alfonso se llevó a cabo en las dependencias del Imelga en Pontevedra, en presencia de los hermanos del peritado, donde se realizó la exploración clínica y psicopatológica, por lo que no puede compartirse la alegación de la defensora de la Administración autonómica cuando afirma que la valoración oficial se realizó en el domicilio del usuario como contexto más fiable para una correcta evaluación, porque no existe razón para considerar más fiable una valoración hecha en el domicilio que la efectuada en aquellas dependencias oficiales.

En segundo lugar, tampoco puede acogerse el argumento de la apelante relativo al contexto temporal, porque si por transcurrir un determinado período de tiempo no pudiera fiscalizarse jurisdiccionalmente la valoración técnica realizada previamente por un órgano administrativo perdería su sentido la labor de control que corresponde a esta jurisdicción contencioso-administrativa y habría que acoger en todo caso y a ciegas lo realizado en la previa vía administrativa, lo cual evidentemente no se corresponde con la naturaleza y función propios de este orden jurisdiccional. Ello aparte de que en este caso no puede considerarse excesivo el transcurrido entre la valoración técnica realizada el 15 de febrero de 2017 (folio 73 del expediente administrativo) y el dictamen pericial judicial, efectuado el 27 de agosto de 2018.

En tercer lugar, no tiene respaldo la alegación de la apelante de que se ha incumplido el artículo 27.2 de la Ley 39/2006 , lo que fundó en que el médico forense no se ha atenido al baremo reglamentariamente establecido. No tiene respaldo porque en el informe pericial el médico forense que lo emite expresamente hace constar que ha atendido al Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, y efectivamente puede comprobarse que ha tenido en cuenta el baremo de valoración que se contiene en el anexo I de dicho RD, en el que se distinguen los tres grados, se indican los criterios de aplicación, se especifica la relación de actividades y tareas a analizar y se determina el grado de dependencia en función de los puntos alcanzados, de modo que, en lo que ahora interesa, 49 es el máximo para el grado I y el grado II se extiende entre 50 y 74. Por tanto, no existe en la valoración pericial del perito judicial vulneración alguna de la normativa reguladora ni del baremo establecido.

En cuarto lugar, basta proceder a una reposada lectura del mencionado informe pericial emitido por el médico forense para percatarse de que no ha tenido en cuenta en abstracto los padecimientos y dolencias del recurrente (nacido el NUM000 /1975), sino que ha examinado la repercusión funcional de dichas patologías (paraparesia espástica con ataxia cerebelosa, y trastorno esquizoafectivo) en la vida diaria del paciente, por lo que tampoco en este aspecto puede asumirse la crítica de la apelante.

Como dato significativo que se detalla en el informe pericial se destaca que en marzo de 2017 se reconoció al peritado una discapacidad del 90 % (funcional del 86 % y factores complementarios del 4 %) en dictamen propuesta del Equipo técnico de valoración y orientación.

Por lo demás, aquel análisis funcional se desprende de que en el informe se reseña que el señor Alfonso acude a la exploración en silla de ruedas, no puede salir sólo a la calle, por sus problemas de movilidad, tiene una cuidadora para tareas de aseo, limpieza y vestimenta, y le prestan cuidados, apoyo y supervisión los demás miembros de la familia, necesita ayuda para comer, pues no puede manejar cuchillo, tenedor o cuchara con la suficiente habilidad, precisa ayuda para realizar las transferencias de la cama a la silla de ruedas y viceversa, presenta movimientos involuntarios, más intensos en hemicuerpo izquierdo, que se ponen de manifiesto sobre todo con la actividad voluntaria, imposibilidad de bipedestación por ataxia (trastorno caracterizado por la disminución de la capacidad de coordinar los movimientos), Nisgtamo (movimiento oscilatorio, rítmico e involuntario de los ojos) horizontal, con diplopía en la mirada vertical, dificultad para la prensa o la pinza con ambas manos, lo que, asociado a los movimientos involuntarios, le impiden escribir de forma fluida y clara, hipertonía de miembros superiores e inferiores, hiperrreflexia osteotendinosa bilateral, e impresiona de bradipsíquico (síntoma neurológico caracterizado por la lentitud psíquica, mental o del pensamiento).

En definitiva, de la exploración clínica y psicopatológica deduce el perito las siguientes limitaciones: Paraparesia espástica con ataxia cerebelosa, que lo limita para la deambulación autónoma, no precisa supervisión para desplazarse en el domicilio con una silla de ruedas autopropulsada, aunque la presencia de disdiadococinesia (imposibilidad de realizar movimientos rápidos alternantes a consecuencia de una lesión cerebral que afecta al tiempo, la velocidad y la aceleración en los movimientos normales) aumenta la posibilidad de choques, vuelcos, etc.. Puede desplazarse fuera de casa en entornos conocidos, con las mismas precauciones que en el domicilio y con supervisión. La misma patología osteomuscular lo limita para el aseo autónomo, precisando ayuda y supervisión para todas las tareas de aseo y limpieza. No se aprecia limitación para la aprehensión con los miembros superiores, pero sí movimientos involuntarios y temblor; por lo que todas las tareas que se llevan a cabo con los miembros superiores se encuentran limitadas. La alimentación autónoma se encuentra limitada; y la compra, elección y preparación de alimentos, aun los más básicos, se encuentra anulada.

Patología neuropsiquiátrica. El Trastorno esquizoafectivo sin especificar que sufre el peritado cursa con aislamiento social, falta de iniciativa, capacidad ejecutiva y de resolución de problemas, empobrecimiento afectivo, inquietud e insomnio en fases de descompensación de la enfermedad.

En definitiva, es lógica y racional la inclusión del señor Alfonso en la dependencia severa del grado II, referido, según el RD 174/2011, a la persona que necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal. En efecto, aquella descripción funcional de las limitaciones que presenta el examinado revela que precisa ayuda para comer, asearse, limpiarse, vestirse, levantarse y desplazarse, actividades todas ellas básicas de la vida diaria, durante más de dos o tres veces al día, presentando sin duda necesidades de apoyo para su autonomía personal.

Por todo cuanto queda argumentado procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de primera instancia.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 7 de noviembre de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0047-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.