Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 376/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 223/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0004996
Recurso de Apelación 223/2018
Recurrente: D./Dña. Héctor
PROCURADOR D./Dña. RAUL MARTINEZ OSTENERO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 376
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a trece de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 223/2018 interpuesto
por D. Héctor representado por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero contra la sentencia de fecha
23 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el
Procedimiento Abreviado número 93/2017. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno dirigida por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 93/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que DESESTIMANDO la causa de inadmisibilidad, debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo nº 93/2017 interpuesto por la representación de D. Héctor contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, la cual se confirma. Con expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- La representación de D. Héctor interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección novena, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 13-06-2019, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 93/2017, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que DESESTIMANDO la causa de inadmisibilidad, debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo nº 93/2017 interpuesto por la representación de D. Héctor contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, la cual se confirma. Con expresa condena en costas'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 que desestima el recurso de reposición interpuesto por Héctor contra la Resolución de 31 de mayo de 2016 por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional, que se confirma en todas sus partes.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es en síntesis, la siguiente. Parte de que es un hecho incontrovertido la falta de permiso de residencia y trabajo del actor. Éste manifiesta que ha contraído matrimonio con ciudadana española el 3 de octubre de 2016 pero no aporta dicho certificado y por el contrario adjunta la Resolución de fecha 15 de febrero de 2017 en donde se le deniega la residencia comunitaria por considerar la Administración que no se ha acreditado la realidad del vínculo. Precisa la sentencia, que no puede aceptarse que exista ese arraigo real necesario para eludir la expulsión, máxime cuando el actor trae al procedimiento esa unión después de haber sido dictada contra él orden de expulsión fundamentada precisamente, entre otras causas, en la ausencia de arraigo que la Administración estimó.

Desestima igualmente las alegaciones de falta de motivación y violación del principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- La parte apelante sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Afirma la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los artículos 14, en relación con el art. 39, 18.1 y 19 CE vulnerando los criterios de proporcionalidad y de idoneidad y Directiva 2008/115/CE al no tener en cuenta la sentencia recurrida la situación familiar del actor, expuesta en la demanda. El arraigo alegado por el actor, es el matrimonio contraído con D.ª Lidia de nacionalidad española, el día 3 de octubre de 2016. Dicho matrimonio fue autorizado por el Juez único del Registro Civil de Fuente El Saz. Resalta que está pendiente de resolverse el expediente de solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, presentada en fecha 26 de octubre de 2016, solicitud que fue denegada por Resolución de fecha salida 15 de febrero de 2017 de la Delegación del Gobierno en Madrid, y que actualmente está en fase de recurso. Por lo anterior la sentencia no ha tenido en cuenta la vida familiar que protege el art. 39 CE.

En segundo lugar invoca la vulneración del principio de proporcionalidad puesto que tiene vínculos familiares con España, lleva más de 10 años residiendo en España, está casado con una ciudadana española, figurando empadronado en Madrid.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos al no haber reproche jurídico alguno en el recurso de apelación.

Cita Jurisprudencia y niega la violación del principio de proporcionalidad.



CUARTO.- Procede desestimar el recurso de apelación. No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX. Por lo tanto hay que examinar las dos alegaciones de instancia que reproduce en apelación, esto es, la alegación de violación del principio de proporcionalidad, y motivo impugnatorio consistente en error en la valoración de la prueba en lo relativo a la apreciación de arraigo familiar.

Respecto del principio de proporcionalidad, debe negarse la violación del mismo en virtud de Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 980/2018, Fecha de sentencia: 12/06/2018, Tipo de procedimiento: recurso de casación, Número del procedimiento: 2958/2017, '

TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas. Pues bien, la citada sentencia responde al planteamiento de cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en estos términos: 'A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión ?'.

Del propio planteamiento de la cuestión resulta ya una primera consideración: que en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C-378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C- 119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 32 y jurisprudencia citada), declara: '26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de ' expulsión ' contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.' Con ello se desvirtúan las alegaciones que la parte realiza, por referencia a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que cuestionan la eficacia directa de la Directiva, además de que la resolución administrativa responde al cumplimiento de deberes impuestos directamente al Estado, como resulta de la propia sentencia, según la cual: '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Pablo Jesús se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.' Ello por no hacer referencia a la contradicción que podría suponer plantear cuestión prejudicial sobre la interpretación de una norma comunitaria para después mantener que no es de aplicación al caso'.

Respecto de la valoración del arraigo familiar, se invoca el matrimonio con ciudadana española, contraído el 3 de octubre de 2016. Hay que partir de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.

Pero hay que tener en cuenta, tal y como hace la sentencia de instancia, que en dicho momento del dictado de la Resolución administrativa no concurre la existencia de arraigo tal y como aparece definido por la Directiva y la Jurisprudencia previamente citada, puesto que el matrimonio tiene lugar después. Por lo tanto es tras el dictado de la Resolución administrativa cuando concurre la circunstancia de arraigo. En la misma situación, esto es, concretamente en cuanto a la incidencia del matrimonio del recurrente con un nacional español, celebrado con posterioridad a la incoación del procedimiento sancionador, debemos destacar que esta misma Sala y Sección Segunda, en sentencia de 24 de julio de 2017, recurso 452/2017, ha dicho: "Es cierto que el recurrente alega haber contraído matrimonio el 9 de octubre de 2015 con Dª. Verónica , con autorización de residencia temporal en España. Ahora bien, obsérvese, que el matrimonio es de fecha posterior a la fecha de incoación del expediente de expulsión y de la resolución expresa que le puso fin.

En tales circunstancias, siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000 (rec. 3.077/1998 ), debemos concluir que la celebración de matrimonio con residente legal con posterioridad a la incoación del expediente de expulsión y su resolución no constituye argumento que sirva para combatir la orden de expulsión en sí misma.

En efecto, aplicado lo anterior al presente caso, procede concluir que cuando se dictó la resolución administrativa impugnada estaba plenamente justificada por haber incurrido el recurrente en la causa de expulsión que en la citada resolución se invoca, ya que entonces no había nacido el menor y existía prueba del cuidado del mismo, y por tanto no existía familia alguna que proteger ex artículo 39.1 de la Constitución .

Ello no obsta, sin embargo, como previene la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, de que el hecho del matrimonio posterior pueda y deba desplegar los subsiguientes efectos en orden a la legalización de la situación del recurrente, enervando incluso la eficacia del acuerdo recurrido, una vez que aquél formule las peticiones que tenga por conveniente ante la Administración".

Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación las costas deben imponerse a la recurrente, si bien se limitan a 600 euros por los conceptos de honorarios profesionales y derechos arancelarios, excluido el IVA.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Héctor contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 93/2017.

Expresa condena al recurrente de las costas de la apelación, con el límite fijado en el fundamento jurídico quinto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0223-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0223-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo DÑA. Natalia de la Iglesia Vicente