Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 377/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 521/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 521/2018
SENTENCIA NÚMERO 377/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS/AS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Ramón , contra el Auto nº 19/2018 de fecha 8 de
mayo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao , en el incidente de
medidas cautelares nº 19/2018, que desestima la petición de suspensión de la Resolución de la Subdelegación
del Gobierno en Bizkaia, de fecha 6 de septiembre de 2017, por la que acuerda la expulsión del territorio
nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años.
Son parte:
- APELANTE : D. Ramón , representado por la Procuradora Dª. ANA BREGEL ORELLA y dirigido por
el letrado D. ROBERTO CARNICERO MIGUEL.
- APELADO : ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO
DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Ramón recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se se acuerde la revocación de la resolución recurrida y dictar otra por la que se acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 22 de junio de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirme el auto apelado.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/9/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Ramón interpone recurso de apelación contra el Auto nº 19/2018 de fecha 8 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao , en el incidente de medidas cautelares nº 19/2018, que desestima la petición de suspensión de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de fecha 6 de septiembre de 2017, por la que acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años.

El Auto apelado razona la denegación de la medida cautelar interesada en su fundamento de Derecho tercero, que dice así: " En el presente caso, el demandante solicita como medida cautelar que se suspenda la ejecución de la orden de expulsión, durante la tramitación de este procedimiento. Alega que la expulsión le ocasionará daños y perjuicios de imposible reparación. Sin embargo, no ofrece explicación alguna al respecto. A tenor de los datos obrantes, no consta, ni siquiera alega, que tenga algún tipo de arraigo familiar, laboral o social, o económico en España, ni la concurrencia de circunstancias especiales de las que se infiera que el abandono del territorio nacional le pueda acarrear perjuicios irreparables, por lo que no procede la adopción de la medida cautelar."

SEGUNDO.- Frente a la resolución apelada, la defensa del recurrente alega, que: D. Ramón está debidamente documentado con n° de pasaporte NUM000 y desde su entrada en territorio nacional lleva una vida totalmente normalizada, adjuntándose a tal efecto el informe social de la asociación GOIZTIRI Elkartea, así como volante de empadronamiento y certificados acreditativos de su inserción socio-laboral.

La Vista del procedimiento principal está señalada el 21 de junio de 2018, es decir, a escasas tres semanas desde la presentación de este recurso y de llevarse a cabo su ejecución y expulsión a su país, sería difícil o imposible su reparación de estimarse el recurso planteado.

Atendiendo a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad debe prevalecer el interés de D. Ramón para adoptarse una medida cautelar durante la tramitación del proceso al no existir un perjuicio específico para el interés público derivado de la adopción de la medida cautelar.

En consonancia con la fundamentación jurídica recogida en el recurso interpuesto y en relación con los artículos 10 y 54 de la C .E. si se procediera a la ejecución de la salida del territorio nacional acordada por la autoridad gubernativa, se estaría ante una situación fáctica irreversible que no sólo haría perder la legítima finalidad del proceso sino que también haría ineficaz la tutela judicial que se pretende, sin que pueda presumirse que de su adopción pueda derivarse una perturbación inmediata de los intereses generales o de terceros.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso, rechazando los argumentos vertidos por no desvirtuar la conformidad a derecho del Auto apelado.

Señala que no ha acreditado el recurrente que la ejecución del acto administrativo recurrido le pudiera causar un perjuicio irreparable, y tampoco ha demostrado contar con arraigo alguno en nuestro país, sea laboral, social, económico, que pudiera resultar perjudicado de no adoptarse la medida cautelar solicitada.

En todo caso, siendo cierto que la jurisprudencia sostiene que ha de ponderarse la concurrencia de arraigo del extranjero en nuestro país ante resoluciones sancionadoras de expulsión, el concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos, entendiéndolo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular frente al interés general, pero como entre otras sostiene la STSJPV nº 465/2015, de 22 de julio , 'El arraigo es un presupuesto de partida derivado de la previa autorización, su sola toma en consideración tampoco proporciona un criterio definitivo para la adopción de la medida cautelar (...)'.



CUARTO.- En el presente supuesto, ciertamente el apelante no acredita la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial en los supuestos deexpulsión.

Como manifiesta con reiteración esta Sala y Sección, la jurisprudencia establece que en supuestos deexpulsiónno cabe la suspensiónpor los perjuicios inherentes a la misma sino en caso de arraigo, familiar, económico o social, y ello porque de aceptar lo contrario equivaldría a la suspensiónautomática de todas las sanciones deexpulsióncon grave quiebra de los compromisos internacionales asumidos por España en materia de flujos migratorios.

De dicha doctrina es exponente laSentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre del 2007 (Recurso: 6428/200) del siguiente tenor: 'EnSTS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones desuspensióncomo la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensiónde la ejecutividad de la orden deexpulsióno de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, lasuspensiónse convertiría en una medidacautelarautomática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden deexpulsióno la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en elartículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción.' La jurisprudencia admite la prevalencia del interés particular del afectado por una orden de expulsión sobre el interés general en el cumplimiento de la Ley de extranjería cuando existe arraigo y la existencia del mismo es la que funda los perjuicios irreparables o de difícil reparación y con ellos la pérdida de finalidad legítima del recurso.

Sin embargo, no consta en el caso ningún tipo de arraigo (familiar, laboral o social).

Los informes a los que se alude en el recurso de apelación acreditan que D. Ramón , nacional de Marruecos, llegó a España en 2017, que acudió a la asociación Goiztiri demandando alojamiento ya que se encontraba en la calle, sin poseer dinero ni domicilio, careciendo de familiares; que acude al comedor de Cáritas y que está cursando una acción formativa en Lanbide. Pero el arraigo es algo más que la permanencia irregular, es el efecto de arraigar, que literalmente consiste en el establecimiento permanente en un lugar vinculándose a personas y cosas.

El empadronamiento por sí mismo tampoco es expresivo de arraigo, únicamente expresa el cumplimiento de un deber formal de comunicar al Ayuntamiento el hecho de la residencia en la localidad ( STS 28 de noviembre de 2011, Recurso 510/2009 ), lo que no acredita una vinculación; lo mismo puede ser trasladado a otras circunstancias alegadas, como estar inscrito en Lanbide o en algún curso de formación.

Por tanto, al no constatarse la existencia de perjuicios de difícil reparación o la creación de situaciones irreversibles en los términos expuestos, procede, la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en elart. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, con el límite de 300 euros por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo con ello un criterio reiterado de esta Sección.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 521 DE 2018, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Ramón CONTRA EL AUTO Nº 19/2018 DE FECHA 8 DE MAYO DE 2018, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE BILBAO, EN EL INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES N º 19/2018, QUE DESESTIMA LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, DE FECHA 6 DE SEPTIEMBRE DE 2017, POR LA QUE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, CON LA CONSIGUIENTE PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA POR UN PERIODO DE 3 AÑOS.

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE CON EL LIMITE INDICADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0521 18, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.