Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 377/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 372/2017 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 372/2017
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el
Procurador Dº. Fernando García Parody, en nombre y representación de Dª. Macarena , defendida por el
Abogado Dº. José Luis Sánchez Jiménez , contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 que dictó el
Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 5 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado núm. 155/2016;
habiéndose formalizado oposición frente al anterior por la Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía, Dª. María Jesús Ruiz Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Cinco de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Macarena , contra la resolución descrita en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia, confirmándola por ser conforme a derecho. Condenando en costas a la actora hasta el límite fijado' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por Dª. Macarena y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 11 de marzo de 2019, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dª.

Macarena frente a las siguientes Resoluciones acumuladas de fechas: .- 5 de enero de 2016, del Consejero de Economía y Conocimiento de la Junta de Andalucía, P.D.

Orden de 11/11/2015, la Delegada Territorial de Cádiz, que dispuso cesar a la Sra. Macarena en el puesto de trabajo Centro de Empleo Chiclana de la Frontera, Dirección Provincial Cádiz del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), por el motivo REVOCACIÓN NOMBRAMIENTO INTERINO , con efectos administrativos y económicos a 31/12/2015.

.- de 30 de octubre de 2015, del Secretario General, P.O. Orden de 15/09/2010, el Director General, de la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de la Junta de Andalucía, autorizando la prórroga del nombramiento de personal funcionario interino de Dª. Macarena para continuar con el desempeño de funciones asimiladas al Cuerpo Superior Facultativo.

Descansa el pronunciamiento apelado en: .- Reputar inadmisible por extemporánea, art. 69 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), la impugnación deducida contra la Resolución de 30/10/2015, una vez transcurrido el plazo de dos meses previsto en el art. 46.1 de la LJCA .

.- Resultar ajustada a Derecho la Resolución de 05/01/2016. El nombramiento de la actora había tenido lugar dentro de un Plan de Refuerzo de las Oficinas del SAE para el cumplimiento de los objetivos de programas operativos temporales financiados con fondos de la Unión Europea; concretamente, para la realización exclusiva de tareas relacionadas con la gestión de actuaciones aprobadas al amparo del Programa Operativo FSE Andalucía 2007/2013, sin que la demandante acredite que tuviese por objeto ocupar plazas vacantes. La prórroga anual del programa no obsta a su naturaleza temporal, ni confiere a la recurrente un derecho indefinido a la permanencia.



SEGUNDO.- La apelante asevera que la juzgadora de la instancia: .- Valora erróneamente la prueba documental y testifical practicada, demostrativas que la recurrente fue nombrada funcionaria interina para cubrir necesidades estructurales de la Administración y que subsistían en el momento de su cese.

La Administración, que actúa en fraude de ley, sin motivar el acto de cese, tampoco demuestra la vinculación del nombramiento de la funcionaria interina con la ejecución de un programa temporal que permita subsumir su caso en el supuesto que contempla la letra c) del art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP): 'La ejecución de programas de carácter temporal' .

.- Desarrolla una argumentación incongruente al admitir que su nombramiento se llevó a cabo en base al citado art. 10.1.c) de la LEBEP, pero apoyándose en la memoria justificativa de la que resulta que su nombramiento trajo causa en la escasez o carencia de personal de gestión en las oficinas del SAE, siendo así que una situación excluye a la otra, el nombramiento de funcionario interino es para satisfacer necesidades estructurales o para ejecutar un programa específico, nunca ambos.

.- Incurre en incongruencia omisiva al no decidir sobre el pedimento tercero suplicado con carácter subsidiario en la demanda, que decía: 'III.- Subsidiariamente, a lo solicitado en los apartados anteriores, si no fuera posible la readmisión o adscripción de los apartados anteriores se interesa se le indemnice teniendo en cuenta el número de años de servicios prestados conforme a su hoja de servicio como funcionario interino de esa Administración'.

La solicitud de indemnización por cese de la relación funcionarial responde al principio de 'no discriminación' que rige en la normativa europea, en aplicación del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada de 18 de marzo de 1999 y la directiva en la que figura como anexo (Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999).

Esta Directiva ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) a través de sentencias de 15 de abril de 2008, 13 de septiembre de 2007, y de 22 de diciembre de 2010, en el sentido de que no se puede tratar de forma desigual a los empleados tanto privados como públicos por su condición de temporales o fijos. El mencionado cuerpo legal se aplica tanto a personal laboral temporal como estatutario con vínculo de duración determinada (funcionarios interinos), según STJUE de 22 de octubre de 2010.

La relación funcionarial que ha venido manteniendo con la Administración es, en todos y cada uno de sus aspectos materiales, equivalente a una relación de naturaleza laboral y carácter temporal. El hecho de no percibir indemnización alguna una vez cesada en su puesto por razones objetivas constituye una limitación injustificada de sus derechos, discriminándola respecto a otros trabajadores con contrato laboral, situación ésta que se encuentra proscrita por la normativa comunitaria antes reseñada.

.- Yerra al inadmitir por extemporáneo el ejercicio de la acción frente a la Resolución de fecha 30/10/2015 de autorización de duración de prórroga de nombramiento. Hubiese bastado con remitirse a los autos 49/2016 seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 7 de Sevilla para comprobar que efectivamente, fueron impugnadas ambas resoluciones de manera acumulada, en el plazo legal.



TERCERO.- El reproche relativo al pronunciamiento judicial de inadmisibilidad de la Resolución de 30/10/2015 no puede prosperar.

En efecto, la apelante no aporta el menor soporte documental que justifique haber interpuesto tempestivamente Recurso Contencioso-administrativo contra la indicada resolución autorizando la prórroga de nombramiento de personal funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal financiados con fondos de la Unión Europea, atendida la fecha de su notificación, el día 30 de octubre de 2015 - folio 175 Expte. -, y que la incoación del inicial recurso seguido ante el JCA nº 7 de Sevilla, antes de su desacumulación, se produjera en el año 2016.



CUARTO.- Cuestiones sustancialmente idénticas a las que suscita el presente recurso de apelación han obtenido respuesta en recientes sentencias de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, cuya doctrina hacemos nuestra en méritos de unificación de criterios de Sala.

Transcribimos en parte la sentencia de la Sección 3ª de fecha 20 de junio de 2018, apelación, nº 137/2017 : '(...)
PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación la sentencia que desestima el recurso interpuesto por doña ... contra la resolución de cese como funcionario interino en puesto de titulado superior en centro de empleo.

El actor resultó adjudicatario de uno de los 172 puestos de personal funcionario interino de refuerzo de las oficinas del SAE a que se refiere la resolución de la Dirección Gerencia del SAE de 1 de agosto de 2013, comenzando a prestar servicios el 5 de septiembre de 2 013 para ejecución de programas de carácter temporal financiados con fondos de la Unión Europea. Se le prorrogó el nombramiento el 30 de octubre de 2015, acordándose el cese con efectos de 31 de diciembre de 2015 por 'revocación de nombramiento interino'.

En la demanda se alegaba falta de motivación en el cese acordado, así como que su nombramiento se hizo en fraude de ley ya que fue nombrado como funcionario de refuerzo y no para ningún programa temporal concreto, sino para realizar las funciones propias permanentes de las oficinas de empleo, además por un plazo superior a dos años, y debió ser aplicado el supuesto previsto en la letra a) del art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBET) y no el de la letra c).

La pretensión actora, contenida en el suplico del escrito de demanda, era que se declarase nulo el cese y se ordenase su readmisión hasta la cobertura de la plaza que ha ocupado o, de no ser posible, se le adscriba a una plaza similar en la provincia, o, subsidiariamente, hasta el tiempo legal que corresponda en otro caso, y de no ser posible tampoco la readmisión, se le indemnice atendiendo a todo el tiempo en que ha prestado sus servicios.

La sentencia de instancia reproduce los argumentos de otros pronunciamientos de diversos Juzgados en casos semejantes, y contra dicha sentencia se alza el recurrente alegando, en síntesis, incongruencia por no haber tenido en consideración las circunstancias del caso ni la prueba practicada en estas actuaciones, cuya valoración es además errónea, dando indebida validez a la aportación en el acto de juicio de la documental consistente en el Programa Operativo FSE 2007/2013 que debió incorporarse por la Administración en el expediente y no introducirse de modo extemporáneo y sorpresivo; que la contratación se realizó, como lo revela la prueba practicada, para atender necesidades estructurales y no para ejecutar programas de carácter coyuntural; que, en todo caso, el cese no tenía que producirse automáticamente el 31 de diciembre de 2015, y, que la sentencia deja de dar respuesta a todas las alegaciones y pretensiones subsidiarias contenidas en su demanda.

Pues bien, se ha de decir primeramente, al denunciarse como motivo primero de la apelación que la sentencia incurre en incongruencia, que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 3 6/2 0 06, de 13 de febrero) , La citada doctrina constitucional distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es necesaria una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ), y cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ).

Y en cuanto a los posibles defectos de motivación de la sentencia recurrida -pues, en efecto, se ha de distinguir entre la congruencia, que se refiere a la relación del suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y la motivación, la cual alude a los argumentos utilizados en los fundamentos de derecho que sustentan la parte dispositiva o fallo de la sentencia-, es sabido que en relación a la motivación de las resoluciones judiciales tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE , que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi, y la misma queda en la sentencia que se apela detallada, al explicarse las razones por las que se entiende ajustado a derecho el cese recurrido, y que esas razones razones sean idénticas a las expuestas en otros casos iguales está plenamente justificado al compartir la juzgadora los mismos criterios que otros Juzgados cuando han conocido de la impugnación de otros ceses en iguales circunstancias, pues no en vano el actor uno de los 172 adjudicatarios de los puestos de personal funcionario interino de refuerzo de las oficinas del SAE a que se refiere la resolución de la Dirección Gerencia del SAE de 1 de agosto de 2013, como antes se dijo.

En cuanto a la falta de motivación del cese, se ha de insistir en que la exigencia de la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, el cómo y el porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos, y no sólo normativos, que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión, pero tal cosa no es predicable al caso presente porque la falta de motivación se aduce por el demandante después de expresar en su demanda con todo detalle cómo fue su nombramiento y cuáles han sido las razones del cese, mostrando así la propia parte conocer los motivos por los que se ha acordado, aunque se muestre disconforme con ellos, siendo de apreciar, en definitiva, el correcto entendimiento por el interesado de las razones por las que se acuerda dicho cese sin el menor atisbo de indefensión.

Tampoco se aprecia que fue indebidamente admitida la extemporánea aportación de la documental consistente en el Programa Operativo FSE 2007/2013 al no estar incorporada al expediente administrativo, dado lo dispuesto en el art. 78.10 de la Ley Procesal sobre proposición y práctica de pruebas en el procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- En cuanto a los demás motivos impugnatorios articulados por la apelante, conviene indicar que esta misma Sala y Sección en sentencia de 11 de enero del corriente año (recurso 192/2017) ha abordado la cuestión que nos ocupa en los siguientes términos: '...por resolución de 2 de mayo de 2013, atendiendo a petición efectuada por el SAE, fue autorizado el nombramiento de un total de 300 funcionarios interinos (200 asimilados al Cuerpo Superior Facultativo opción Ciencias Sociales y del Trabajo, y 100 del Cuerpo General de Administrativos). La necesidad de contar con estos efectivos se basaba en dos circunstancias íntimamente relacionadas que se incluían en la memoria justificativa que acompañaba a la solicitud del SAE: a) El Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de febrero de 2013, que planteaba diversas medidas para la generación de empleo, el establecimiento de un bloque de políticas activas de empleo, con el refuerzo del SAE, dentro del programa operativo FSE Andalucía 2007-2013.

b) El consiguiente reforzamiento de las oficinas de empleo del SAE frente a la escasez o carencia de personal de gestión dedicado a la prestación de servicios para los ciudadanos.

Añadía que aportaba en formato CD el documento relativo al Programa Operativo FSE Andalucía 2007-2013, el cual contiene la tabla de los objetivos fundamentales, distinguiendo entre objetivos finales e intermedios de la estrategia FSE de Andalucía 2007-2013 del modo siguiente: Los objetivos finales son: 1.- Aumentar la capacidad de la economía andaluza para generar riqueza y bienestar y favorecer la convergencia real con los niveles medios nacionales y europeos.

2.- Favorecer una distribución equilibrada del progreso socioeconómico regional a nivel de población y territorio andaluz.

Los objetivos intermedios son: 1.- mejorar los recursos del conocimiento y el potencial del capital humano, en particular en I+D+i.

2.- Fomentar la cultura y actividad emprendedoras y las iniciativas empresariales socialmente responsables con especial incidencia en sectores innovadores y emergentes.

3.- Apoyar la adaptación del empresariado a los nuevos requerimientos de la innovación tecnológica y la sociedad del conocimiento.

4.- Aumentar la cualificación y la adaptabilidad de la población activa, como vía para su mejor ajuste a las necesidades del mercado y un incremento de la productividad, con especial atención en las NNTT y la sociedad del conocimiento.

5.- Promover la igualdad de oportunidades y la participación de la mujer en el mercado de trabajo.

6.- Fomentar la creación de empleo estable y de calidad y favorecer la permanencia en el mercado de trabajo.

7.- Promover el acceso al empleo de la población activa desempleada, especialmente de jóvenes, así como apoyar e impulsar la integración social y laboral de inmigrantes, personas con discapacidad y colectivos en riesgo de exclusión.

8.- Impulsar la ocupación mejorando la adecuación de las organizaciones que intervienen en el mercado de trabajo como instrumentos que favorecen la intermediación y la inserción laboral.

9.- Aprovechar el potencial de desarrollo local para promover la creación de empleo estable y de calidad mediante el aprovechamiento de los recursos endógenos.

Proseguía la Administración alegando que para la consecución de estos objetivos en materia de empleo cuya competencia correspondía al SAE dentro de la comunidad autónoma por ser el organismo que la asume conforme al art. 3 de la Ley 4/2002, de 16 de diciembre , de creación de dicho organismo, se hacía precisa la contratación de personal dado el escaso e insuficiente número de efectivos en los centros de empleo y oficinas de empleo del SAE, como reza la memoria justificativa. Se hizo el llamamiento a la actora y otras 27 personas que procedían de la bolsa de interinos del Cuerpo Superior Facultativo opción Ciencias Sociales y del Trabajo, que habían superado al menos uno de los ejercicios de las pruebas selectivas de acceso a dicho Cuerpo y opción, las únicas disponibles, debiendo solicitarse por el SAE autorización para proceder a la contratación de los 172 efectivos restantes para completar el número de 200 para llevar a cabo las funciones vinculadas al referido programa.

(.../...) Añade la Administración que en relación a las restantes 172 personas nombradas, cuyos nombramientos por dos años terminaban en agosto de 2015, y teniendo en cuenta que la nueva redacción del art. 10.1.c) del EBEP recogía una ampliación del plazo hasta los tres años, se solicitó una prórroga el 13 de julio de 2015 a la Secretaría General para la Administración Pública de la misma Consejería hasta el 31 de octubre de 2015, emitiéndose informe favorable a dicha prórroga el 31 de julio de 2015, y que previamente en el mes de junio de 2015 se tuvo conocimiento de un auto de aclaración de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictado en relación a una sentencia de casación para la unificación de doctrina que determinaba que los puestos de trabajo a los que debían reincorporarse los trabajadores despedidos eran aquellos en los que así lo fueron, con lo que se entendió que la reincorporación había de ser en los propios Consorcios y no en las oficinas de empleo, como se había pensado en un primer momento, manteniéndose así las necesidades en tales oficinas de empleo; y que dadas las nuevas circunstancias, que no eran de concurrencia para el otro colectivo en el que se encuadra la recurrente, el SAE solicitó nueva prórroga para los 172 nombramientos que permanecían en vigor, que se concedió hasta el 31 de diciembre de 2015, fecha esta de sus ceses.

(.../...) Para dar respuesta a las demás alegaciones de la recurrente, relativas a que los funcionarios interinos vinieron a desempeñar tareas permanentes en puestos que no tienen titular ni hay límite temporal de financiación al provenir del FSE -sucediéndose las ayudas cada siete años- y que, por tanto, mal puede ser su nombramiento una medida de refuerzo, se debe principiar indicando que los nombramientos como el de la recurrente se hacen al amparo del art. 22.2 de dicha Ley 5/2012, de 26 de diciembre , sobre nombramiento de personal funcionario interino por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, conforme al cual, 'de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , podrá efectuarse el nombramiento de personal funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea, con las siguientes condiciones: a) La duración del nombramiento no podrá exceder la de la ejecución de los programas a los que se adscriba y, en todo caso, no superará el plazo de dos años.

b) Los nombramientos, que se efectuarán con cargo a la aplicación presupuestaria que financie el programa afectado, requerirán autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.

c) El personal funcionario interino nombrado por este motivo no ocupará plazas de la relación de puestos de trabajo'.

Este precepto añadía un límite temporal no señalado en el artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , al que se remitía, toda vez que su redacción originaria fue objeto de modificación ulteriormente al nombramiento, por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa.

La redacción incorporada al Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, es la siguiente: 'Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:... c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto'.

Las razones de necesidad y urgencia de los nombramientos vienen expuestas en la memoria justificativa de 3 de abril de 2013 obrante en el expediente administrativo, y no han quedado en modo alguno desacreditadas: De un lado, se da detalladamente una extensa descripción del hecho consistente en 'una importante reducción de personal en las oficinas del SAE' -y no sólo de personal funcionario-, y de otro, se expone que 'la tasa de paro se sitúa en 2012 en el máximo histórico del 34,6% en Andalucía', que 'la última información conocida del mes de marzo de 2013 'no sólo ha modificado lo ocurrido en 2012, sino que ha supuesto un empeoramiento adicional de la coyuntura laboral' y la tasa de paro 'tiene una tendencia a incrementarse en los próximos meses', siendo 'materialmente imposible prestar una atención adecuada a la ciudadanía con el personal del que actualmente disponen las oficinas de empleo de toda Andalucía'.

Adviértase que se justifica por la grave 'coyuntura laboral' de 2012 y 2013 con tendencia a empeorar. Además, tampoco puede pasarse por alto que la recurrente insta en su demanda que se le reconozca mediante declaración judicial una relación de interinidad, de la cual las razones expresamente justificadas de 'necesidad y urgencia' constituyen requisito sine qua non.

Como decimos, la redacción originaria del artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público incorpora una nueva causa de interinidad recogida en el apartado c) del precepto, para ejecutar programas de carácter temporal que correspondan a necesidades no permanentes, que se adapten a los objetivos del programa. A su vez, el art. 22.2 de la citada Ley 5/2012, de 26 de diciembre , determinaba que serían, específicamente, aquellos programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea, y que la duración del nombramiento, cualquiera que sea el plazo de ejecución del programa, no superará los dos años.

En el caso que nos ocupa, el nombramiento se hace en el marco del programa operativo Fondo Social Europeo de Andalucía 2007-2013, cuya realidad es incontestable, constando también que la dotación financiera de las plazas se realiza con cargo a los créditos del Servicio 16 del SAE 'Fondo Social Europeo', dentro de la categoría de gastos DM30026533 perteneciente al referido programa operativo FSE Andalucía 2007-2013. Aunque no es de apreciar la alegación la Administración según la cual la vigencia de ese programa operativo se extendía, más allá del periodo de ejecución, al de la evolución ex post, el cual estaba prefijado hasta el 31 de diciembre de 2015, habida cuenta que la interinidad no alcanza a labores o tareas de evolución de la ejecución del programa, sin embargo, la propia recurrente sostiene que al programa operativo FSE Andalucía 2007-2013 le sucedió sin solución de continuidad ni alteración el correspondiente al periodo 2014-2020.

En la memoria justificativa de 14 de febrero de 2013 de modificación presupuestaria en el aludido Servicio 16 se explica que los fondos forman parte de la categoría de gastos 65: 'Modernización y fortalecimiento de las instituciones del mercado laboral', dado que se trataba de reforzar las oficinas y centros de empleo, reforzamiento que venía justificado porque la reducción de los recursos financieros destinados a las políticas de empleo por la Ley 2/2012, de Presupuestos Generales del Estado, que en el caso de la comunidad de Andalucía ha supuesto un recorte en las partidas de empleo y flexibilidad del 75,85%; reducción que 'ha determinado la finalización de los programas destinados a la contratación de personal de refuerzo en oficinas de empleo con tareas dedicadas a la orientación profesional y la intermediación laboral'. Se insistía, de una parte, en que el 30 de junio de 2012 se produjo la terminación anticipada de los contratos de 409 promotores de empleo que se habían formalizados al amparo del Real Decreto Ley 13/2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y creación de empleo, y el 31 de diciembre de 2012 la extinción de los contratos de 401 orientadores laborales formalizados en desarrollo del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado por Acuerdo de Consejo Ministros de 18 de abril de 2008, y, de otra parte, en la alta tasa de paro registrado en Andalucía en enero de 2013, con tendencia a incrementarse en lo meses venideros, que 'obligan al Servicio Andaluz de Empleo a atender a todas las personas desempleadas, dando respuesta a las necesidades surgidas, y reforzando la atención a las mismas, teniendo en cuenta la prolongación de los periodos de desempleo que están sufriendo'. Esta grave situación de 'desatención' en los centros y oficinas de empleo era, pues, objetiva, independientemente de la distinta naturaleza e índole de las funciones a realizar por funcionarios titulados superiores y por el personal laboral contratado.

E incontestable es igualmente que tal programa tiene prefijado unos objetivos, antes expuestos. A este respecto, el resultado de la prueba testifical practicada en la instancia en la persona del Jefe de la Oficina de Empleo donde trabajó la interesada, permite concluir que la recurrente, como los demás interinos en su misma condición, ha estado realizando trabajos materiales que han podido efectuar funcionarios de carrera o interinos no sujetos a este plan especial, pero también, como reconoció el mismo testigo en respuesta a preguntas de la representante de la Administración, que sus servicios han consistido en tareas tendentes a los objetivos específicos del programa. Lo relevante -como expone la sentencia de la Sección Primera de 11 de octubre de 2017 - es que la actora apelante llevara a cabo las funciones para la que fue contratada: las propias que conducían al logro de los objetivos del programa, y ha quedado acreditado que sí las ha llevado a cabo, y, en fin, el nombramiento de la recurrente como funcionaria interina estuvo sometido a plazo, y ello independientemente de que el plazo de ejecución de tal programa fuese superior, y en todo caso, condicionado a la subvencionabilidad de los gastos por el Fondo Social Europeo al amparo de una operación previamente aprobada.

Es cierto que, según revela la misma prueba testifical practicada, las tareas realizadas por la recurrente y demás funcionarios interinos en igual situación, no tenían especificidad propia aun vinculadas a la consecución de los expresados objetivos del programa operativo, pero ello no implica que los nombramientos se hicieran en fraude de ley, dada la finalidad pretendida por el ya transcrito art. 22.2 de la Ley 5/2012, de 26 de diciembre , que los condiciona a la correspondiente autorización de la aplicación presupuestaria que financie el programa afectado.

Sobre el fraude de ley dispone el art 6.4 del Código Civil que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

Pues bien, en la Exposición de Motivos de la Ley 5/2012, de 26 de diciembre, se expone que 'el enfoque bajo el que se ha elaborado el Presupuesto de 2013 ha sido el de hacer compatible la cobertura de las prioridades que se marca el Gobierno de la Comunidad Autónoma con un escenario financiero muy restrictivo en el que los recursos se reducen de nuevo respecto a 2012. A este respecto, es necesario destacar el descenso en más del 50% del importe de las transferencias finalistas procedentes de la Administración central, así como el del Fondo de Compensación Interterritorial, el principal instrumento de solidaridad interregional con el que cuentan las Comunidades Autónomas... Estas restricciones exigen el desarrollo continuo de instrumentos que incrementen la eficiencia operativa en la prestación de servicios y la reorganización de los créditos presupuestarios, con el fin de continuar con la prestación de los servicios públicos fundamentales ...

Precisamente en 2013 el esfuerzo presupuestario destinado al fomento económico y la creación de empleo encuentra un soporte fundamental en los fondos europeos. Limitada la capacidad inversora autónoma de nuestra Comunidad, los fondos de la Unión Europea complementarán los recursos propios, haciendo posible que la formación bruta de capital presupuestaria se mantenga por encima del 2% del PIB'. Y más adelante se lee también: 'Por otra parte, se contempla la regulación de la Oferta de Empleo Público, estableciéndose que a lo largo de 2013 no se procederá a la incorporación de nuevo personal en el sector público andaluz, salvo las excepciones amparadas en la legislación básica estatal, ni se procederá a la contratación de personal laboral temporal ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionario interino, salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables'.

Era manifiesta la necesidad coyuntural (no estructural) a la que se pretendía hacer frente, pues se trataba de afrontar las consecuencias derivadas precisamente de la 'coyuntura laboral' del momentoCa, la cual se hacía hincapié en que estaba agravada hasta límites históricos, según antes se exponía, junto al dato de la drástica disminución del personal en el SAE que concurría en aquel momento. Como señalaba la aludida sentencia de la Sección Primera, 'se trata de necesidades temporales, teniendo en cuenta 'la profundización en el proceso de destrucción de empleo y aumento del paro' en 2012. Realidad que, por notoria, no precisa prueba. Y por ello, por la excepcionalidad de la medida, se llevan a cabo una vez obtenida la debida financiación'.

Abona también esta consideración sobre la posibilidad de nombramiento de personal funcionario interino 'para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea' previsto en la referida Ley de Presupuesto para 2013, en concreto, para el programa operativo Fondo Social Europeo de Andalucía, la propia jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuando explica qué ha de entenderse por 'razones objetivas' a los efectos de la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco, es decir, 'a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 (recurso 394/2013 ), recuerda que el TJUE, en sentencia de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04 , Adeneler y otros) expone 'que, a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, el concepto de 'razones objetivas' se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada', añadiendo a continuación en el punto 70: 'Tales circunstancias pueden tener su origen en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro'.

No sólo no estamos en el supuesto que nos ocupa de un abuso de temporalidad por concatenación de sucesivos nombramientos, contrario a lo pretendido por la Directiva 1999/70/CE, sino que además se atendía con los nombramientos de interinidad a la persecución de un objetivo legítimo de política social, pese a no concurrir una especial caracterización de las tareas para cuya realización se hizo el nombramiento. No se tienen dudas, pues, sobre esas 'razones objetivas', como tampoco se suscitan en cuanto al alegato de una supuesta vulneración del 'principio de no discriminación' contenido en la cláusula 4, pues dicho principio está referido a las 'condiciones de trabajo' con respecto a los 'trabajadores fijos comparables', y aquí no se impugna un trato de disfavor con respecto a la retribución o alguna otra de esas condiciones de trabajo, sino que el objeto del recurso es el acto de cese, por lo que no resulta invocable dicha cláusula.

No es apreciable, por tanto, esa 'necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio', que es elemento determinante de la desviación de poder a que se refiere el art. 70.2 de la vigente Ley de Procedimiento Jurisdiccional , según recoge la jurisprudencia (por todas, la STS de 25 de abril de 2011 -recurso 4454/2009 - y las que en ella se citan).

De otro lado, el nombramiento de la recurrente lo fue como 'personal funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea', por lo que no es equiparable su situación a ninguna otra contratación temporal de aparente semejanza del personal laboral, con diferente régimen jurídico.

Además, por más que a la plaza se le asignara un código identificativo, ello no significa que la recurrente estuviera cubriendo una determinada plaza vacante. Según la norma que amparaba el nombramiento, el personal funcionario interino nombrado por este motivo no pudo ocupar plaza de la relación de puestos de trabajo, de modo que la pretensión consistente en que se declare nulo el cese de la recurrente y se le reconozca una relación de interinidad prolongada mediante la obligación de la Administración de reincorporarla al puesto de trabajo hasta su debida cobertura legal por el titular resulta de todo punto inatendible toda vez que la plaza en la que pretende ser repuesta no figura en la RPT. Esta pretensión supondría, en efecto, la creación de la plaza al margen de las previsiones legales, siendo un contrasentido sostener esta pretensión y denunciar al mismo tiempo que la finalidad oculta perseguida por la Administración fue la de 'burlar' la tasa de reposición para la creación de empleo público.

Tampoco cabe la estimación parcial de la pretensión para reconocer cuanto menos el derecho a la reincorporación hasta la completa ejecución del programa operativo Fondo Social Europeo de Andalucía 2014-2020, porque el nombramiento, como se dice en la sentencia de 19 de diciembre de 2017 de la Sección Primera (recurso 263/2016 ), se hace para la ejecución del programa pero supeditado a la aprobación anual de la financiación, de modo que no puede extenderse más allá del periodo que cubre el crédito para la contratación específica del refuerzo y sucesivas prórrogas...' En el caso que nos ocupa habría que insistir en que no hay prueba de que los servicios prestados por el recurrente no se ajustaran a la consecución de los objetivos fundamentales de la estrategia FSE de Andalucía 2007-2013 antes relacionados.

Se impone, pues, la desestimación del recurso...'.

Trasladando a nuestro caso la doctrina expuesta resulta que: * La apelante en absoluto desvirtúa en esta alzada la valoración probatoria de la juzgadora de la instancia cuando subraya 'Sin que la prueba testifical practicada a propuesta de la actora pueda prevalecer frente a la incuestionable valoración de la documental referida (la Memoria Justificativa y el Informe de Subvencionalidad) y que la actora conocía, tanto en su nombramiento como en las sucesivas prórrogas' .

* Tampoco incurrió la sentencia apelada en incongruencia omisiva al no incorporar un explícito pronunciamiento denegatorio a la pretensión indemnizatoria suplicada con carácter subsidiario en el escrito de demanda, pues basta atender a la argumentación que desarrollaba para comprender que de ella derivaba la tácita desestimación a tal petición.

En cualquier caso, si la readmisión no resultaba factible más allá del periodo que cubría el crédito, tampoco procedía reconocer, por ese mismo hecho, derecho alguno de indemnización, habiendo refrendado la sentencia supracional nº C- 619/17 del TJUE de fecha 21 de noviembre de 2018 , la compatibilidad del derecho de la Unión Europea con la normativa española que excluye del pago de una indemnización por fin de contrato a los funcionarios interinos, al decir su declaración 1): La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

Por lo expuesto, el recurso de apelación debe desestimarse.



QUINTO .- Las costas de esta alzada habrían de ser impuestas a la parte recurrente (ex art. 139.2 de la Ley 29/98 ), si bien la Sala considera que, dados los motivos impugnatorios articulados en el extenso escrito de apelación, el asunto presenta suficientes dificultades que pueden ser calificadas de serias dudas de derecho, lo que justifica que no haya pronunciamiento de condena a su pago en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dº. Fernando García Parody, en nombre y representación de Dª. Macarena , contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 5 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado núm. 155/2016, que confirmamos. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.