Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 377/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1065/2017 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO ORDINARIO NÚM. 1065/2017
SENTENCIA NÚM. 377 DE 2.020
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez
En la ciudad de Granada a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección
Tercera, sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1065/2016 , seguido a instancia del Excmo.
AYUNTAMIENTO DE VERA (ALMERÍA), representado y asistido por la letrada Dª María Josefa García Berruezo.
Es parte demandada la CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO, representada y asistida por la
Letrada de la Junta de Andalucía doña Raquel Venegas.
La cuantía del recurso es indeterminada.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 8 de agosto de 2017 - dictada por la Dirección General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información- desestimatoria del recurso de reposición frente resolución de 23 de marzo de 2017, que acuerda el reintegro de la subvención concedida al Ayuntamiento de Vera para la dinamización de la Red de Centros de Acceso Público a Internet en municipios y zonas necesidades de transformación social de Andalucía y de puntos de acceso público a Internet en comunidades andaluzas, convocatoria para 2014 ( RAPI201472723, relativa al 'Programa Guadalinfo') Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación; y terminó por suplicar sentencia anulando la resolución impugnada por ser contraria a derecho.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda la Letrada de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, presentado escrito de conclusiones por la parte actora, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso administrativo es la resolución de 8 de agosto de 2017 - dictada por la Dirección General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información- desestimatoria del recurso de reposición frente resolución de 23 de marzo de 2017, que acuerda el reintegro de la subvención concedida al Ayuntamiento de Vera ( por un importe de 16.003,85 euros, mas 1.439,58 euros de intereses) para la dinamización de la Red de Centros de Acceso Público a Internet en municipios y zonas necesidades de transformación social de Andalucía y de puntos de acceso público a Internet en comunidades andaluzas, convocatoria para 2014 ( RAPI201472723, relativa al 'Programa Guadalinfo').

La razón del reintegro es el incumplimiento parcial de la obligación de justificación de la subvención concedida, así como de las condiciones impuestas a la entidad beneficiaria.

La parte actora solicita sentencia estimatoria, en los términos del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que autoriza a 'pretender la declaración de no ser conformes a derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación'; así como a 'pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada'. Ambas solicitudes han de ser examinadas a los fines del artículo 70 de la misma Ley, en el desempeño de actuación revisora propia de esta vía jurisdiccional, lo que, conforme al artículo 33.1 de la precitada Ley, tendrá lugar 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

La administración se opone al recurso contencioso administrativo y reitera la legalidad de la resolución; porque los gastos docentes han sido abonados a trabajadoras y entidad vinculada sin la autorización previa y expresa exigida en el artículo 100.1c) de la Orden.



SEGUNDO.- Para resolver sobre los motivos de nulidad de la demanda debemos fijar previamente el marco normativo aplicable, integrado por la Ley General de Subvenciones y la resolución que regula la concesión de la subvención que nos ocupa, complementado con la doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza modal de las subvenciones. Entre las más recientes, sentencia núm. 775/17 de 8 de mayo y de 9 de mayo de 2016 - recurso núm. 62/2015, entre otras, que declara lo siguiente: "A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: 'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum').

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento...' .



TERCERO.- Dentro de dicho marco normativo y jurisprudencial analizaremos los motivos de impugnación articulados en la demanda. El primero ellos denuncia omisión de normas de procedimiento con indefensión, y solicita la nulidad de la resolución de reintegro por la vía del artículo 47.1 de la Ley 39/2015. Señala como defectos la ausencia de respuestas a las alegaciones y proposición de prueba que formuló a la propuesta de Resolución dictada en junio de 2016; así como la ausencia de notificación y consiguiente omisión de trámite de alegaciones, tras la resolución de inicio del expediente de reintegro de diciembre de 2016.

La administración afirma que los intentos de notificación se realizaron por vía telemática - a través del sistema de notificaciones electrónicas de la Junta de Andalucía - y queda documentado que la notificación del acuerdo inicial de reintegro ( enviado el 13/12/2016) fue rechazado por el sistema el 24/12/2016 a las 23:31 horas, porque habían transcurrido más de 10 días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se accediese a su contenido.

En el expediente administrativo consta acreditada la realidad de los hechos y datos consignados por la letrada de la administración autonómica. De manera que resulta de plena aplicación el artículo 41.1 de la Ley 39/2015, según el cual 'las notificaciones se practicaran preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía'. En el apartado 5 dispone que 'cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa se da por efectuado el trámite, siguiéndose el procedimiento'. Completa esta normativa el artículo 43. 2 de la citada ley, según el cual las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos será de carácter obligatoria, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido 10 días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido. Este es el caso, que ha de entenderse rechazada la notificación y, por tanto, hay que tenerla por efectuada.

Debemos añadir que la parte demandante no ha explicado de qué manera el defecto denunciado de ausencia de pronunciamiento expreso a las alegaciones que realizó frente a la resolución de junio de 2016, le han impedido o mermado el ejercicio de sus derechos de defensa; pues, en cualquier caso, pudo entenderlas como desestimadas en virtud de la figura del silencio administrativo, con sus consecuencias legales.

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de impugnación

CUARTO.- El resto de motivos de impugnación se dirigen contra las causas de reintegro - con invocación del principio de proporcionalidad - afirmando que, en contra de lo declarado por la resolución impugnada, cumplió con los objetivos del incentivo, en un grado aproximado al 100% previsto; de manera que, en atención al principio de proporcionalidad, solo procedería un reintegro parcial de aquella parte que no se considere justificada, pero nunca del 100% previsto en la resolución impugnada. Añade que presentó las Memorias Técnicas y ha de tenerse en cuenta la falta de funcionalidad de la aplicación informativa en la cual debían de darse de alta las actividades y reflejar el cumplimiento de los objetivos propuestos. Problemas técnicos reiteradamente comunicados a la administración por el dinamizador municipal, incluso con ocasión de incentivos correspondientes a años precedentes.

La administración autonómica opone que, según el informe del Coordinador del Consorcio, solamente se cumplió en un 30 por ciento el Programa; y a este grado de cumplimiento le corresponde, según resolución interpretativa de la DG, un porcentaje a integrar del 100% Con carácter previo debe precisarse que, en contra de lo afirmado por la parte demandante, no nos encontramos ante un procedimiento sancionador a los que haya de aplicar los principios propios de este. En la STS Sala 3ª, de 5 de octubre de 2004 (RC 4055/200), se distingue con claridad el procedimiento de pérdida de los incentivos reconocidos en la Ley 50/1985, por incumplimiento de las obligaciones impuestas en el acto de otorgamiento de la subvención del procedimiento administrativo sancionador. En ella se declara lo siguiente: 'Como premisa que debe tenerse en cuenta en la resolución de este recurso, debe señalarse que no puede caerse en el error, en el que parece incurrir la entidad recurrente, de confundir el procedimiento de incumplimiento que se ha llevado a cabo en el expediente con un expediente de infracción para la imposición de sanciones. Ambos aparecen netamente diferenciados en el Real Decreto 1535/87, en su redacción dada por el Real Decreto 302/93, de 26 de febrero, vigente en el momento en que se inicia el expediente de autos. En efecto, el artículo 34.1.e) ya distingue claramente los dos procedimientos: el de incumplimiento y el sancionador. Más adelante, el artículo 35, en sus apartados 5, 6 y 7 se regula el procedimiento de incumplimiento, mientras que el sancionador se contiene en el artículo 41.2 y 3. Resulta patente que en el caso actual, en que no se imponen sanciones, sino sólo la declaración de incumplimiento con la posterior reclamación de la devolución de lo percibido en concepto de subvención, no se está en un supuesto de sanción sino en el expediente a que se refiere el art. 35.

Sentado lo anterior, la conclusión que se impone es la de que el régimen aplicable no es el contenido en la Ley 30/92, para el procedimiento sancionador, ni en el Reglamento que la desarrolla -Real Decreto 1398/93-, sino el general de dicha Ley para cualquier tipo de procedimiento, con carácter subsidiario al establecido en la Ley 50/85 y sus reglamentos, y, también al establecido en la Ley General Presupuestaria, que en lo tocante a las subvenciones se regula en el artículo 81, apartados 9, 10 y 11, pero no el artículo 82, que se refiere al régimen sancionador'.

Se complementa lo anterior con la STS de 22 de noviembre de 2010 , según la cual: ' Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación.

El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley'.

Precisado lo anterior, recordemos que el objetivo del incentivo era la progresiva implantación de las TICs así como la superación de la denominada 'brecha digital', acercando estas tecnologías a los colectivos tradicionalmente llamados en riesgos de exclusión y en comunidades necesitadas de transformación social.

En este caso consta que el Ayuntamiento demandante conocía perfectamente que la causa de incoación de procedimiento de reintegro era el incumplimiento de objetivos en un 30%; y ello en atención al incumplimiento de la obligación de programación de actividades a través del sistema SIGA, que es el utilizado en el Proyecto Guadalinfo y la herramienta prevista para ordenar la actividad y medir los resultados de cada centro ( ex art.

28.1 b), f) y h) de la Orden del incentivo. De hecho el Ayuntamiento formuló alegaciones en su defensa que constan en el doc. 7.7.1 EA. Por tanto, carece de efectos invalidantes la posible contradicción o incongruencia entre los fundamentos de derecho consignados en la resolución impugnada - incumplimiento de la obligación de justificar ( fundamentos de derecho 2 y 3 de la resolución )- y la parte dispositiva que se fundamenta en la falta de ejecución y consecución de objetivos.

La consecuencia de lo anteriormente expuesto es que opera la causa de reintegro prevista en el art. 28.1 de la Orden del incentivo; cuya concurrencia queda suficientemente acreditada por el Informe Técnico de fecha 27/10/2016 (doc. 7.7.5 EA) que goza de presunción de objetividad. En el mismo se concluye una justificación de los objetivos del 30%, considerando justificado el periodo de indisponibilidad del centro por dos meses.

Efectivamente, tras recoger incidencias durante el año 2014 y ninguna durante el año 2015, delimita el periodo de disponibilidad desde el 1 de enero de 2014 hasta el 30 de junio de 2015. Asimismo, en atención a la herramienta de Ticketing ( sitio oficial del sistema SIGA donde se registran las incidencias de las aplicaciones y del funcionamiento del Centro Guadalinfo de Vera ( Almería) determina el citado grado de cumplimiento que se corresponde a un 100% del reintegro, según criterios aprobados por la propia administración, en los que no se aprecia error o equivocación manifiesta .

Finalmente, corresponde al Ayuntamiento, como beneficiario del incentivo, el cumplimiento de la obligación de programación de actividades a través del sistema SIGA, que, como se ha dicho, es la herramienta prevista para ordenar la actividad y medir los resultados de cada centro; y no consta acreditado disfunciones en dicho sistema mas allá de las consignadas en el Informe Técnico y tenidas en cuenta para fijar el grado de consecución de objetivos. En ningún caso la normativa impone una tutorización sobre ese extremo a la entidad colaboradora Consorcio Fernando de los Ríos, que solo se ve concernida por las obligaciones recogidas en el artículo 7 de la Orden de 7 de enero de 2017.



QUINTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en atención a las dudas de derecho que presentaban las cuestiones relacionadas con la notificación electrónica de las resoluciones administrativas, no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Excmo. AYUNTAMIENTO DE VERA (ALMERÍA), contra la Resolución de 8 de agosto de 2017 - dictada por la Dirección General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información - que se declara conforme a derecho. Sin pronunciamiento de condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024106517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.