Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 378/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4111/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00378/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4111/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 1 de julio de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4111 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por EL CONCELLO DE CARBALLO, representado por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez y
defendido por el Letrado D. Francisco Mateos Casquero, y por DÑA. Aida , representada por el Procurador
D. Gonzalo Lousa Gayoso y defendida por la Letrada Dña. Lidia Puga Barca, contra la sentencia del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A Coruña, nº 181/2017 de fecha 21 de noviembre de 2017 , en el
procedimiento ordinario 123/2016.
Es parte apelada DÑA. Angelina , representada por el Procurador D. Javier Garaizábal García de los
Reyes y defendida por el Letrado D. Carlos Hernández López.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña dictó la sentencia nº 181/2017 de fecha 21 de noviembre de 2017 , en el procedimiento ordinario 123/2016 por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Angelina contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Carballo de 15 de febrero de 2016 que en su punto 9.6 acuerda la desestimación de las alegaciones presentadas por Dña. Angelina frente a la resolución de la Junta de Gobierno Local del Concello de Carballo de fecha 15/02/2016 por la cual se otorga licencia de legalización a Dña. Aida para la ejecución de una vivienda unifamiliar en una parcela sita en Rúa DIRECCION000 NUM001 Razo, expediente 25/2015, declarando la anulación de la licencia concedida por no haber quedado acreditado el cumplimiento de la condición de parcela mínima exigida por las NNSS vigentes; con imposición de costas a la Administración demandada y codemandada.



SEGUNDO: La representación procesal del CONCELLO DE CARBALLO interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando su revocación y que se declare la conformidad a derecho de la resolución del Concello de Carballo de 15.02.2016 por la que se otorga licencia de legalización a las obras de construcción de vivienda unifamiliar en Rúa DIRECCION000 nº NUM000 Arnados, Razo, Carballo.



TERCERO: La representación procesal de DÑA. Aida interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque y se desestime la demanda presentada de contrario, con la consiguiente confirmación del acto impugnado, y con imposición de costas.



CUARTO : Los recursos de apelación fueron admitidos a trámite.

La representación procesal de DÑA. Angelina presentó escrito de oposición a los dos recursos de apelación, solicitando que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda.



QUINTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y se declaró no pertinente la documentación aportada por el Concello de Carballo con su recurso de apelación, quedando los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 27 de junio de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben considerar sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación del Concello de Carballo.

El Concello de Carballo impugna la sentencia alegando, en primer lugar, defecto de motivación, por ser una reproducción literal de los fundamentos de la sentencia recaída en el recurso 232/2015 . Además, se fundamenta exclusivamente en el informe aportado por la parte recurrente en el procedimiento administrativo de la licencia de parcelación para concluir que no se cumple el requisito de parcela mínima de 400 m2, cuando en realidad ese informe topográfico, confeccionado por el perito Sr. Geronimo -al que la sentencia le otorga mayor valor que al proyecto de legalización y que a los informes municipales y del arquitecto de la promotora- contempla dos hipótesis: -si toma como referencia el cierre de la finca, que está separado del vial, de acuerdo con la distancia mínima de retranqueo, la finca litigiosa tendría una superficie dentro de cierre de 426,39 m2; -si sigue las indicaciones del Letrado y mide la finca, no de acuerdo con la realidad física y jurídica, sino extrayendo de la propiedad privada la superficie de separación de la vivienda, la superficie de la finca sería 374,54 m2. Considera inadmisible que se mengüe la superficie de propiedad privada de la finca, yendo más allá de los cierres de la finca, configurando como alineación una supuesta e inexistente línea interior a la parcela cerrada.

En segundo lugar, alega la diferencia entre: -alineaciones: líneas límites que separan los terrenos destinados a la red viaria -o espacios libres de uso o dominio público- de las parcelas edificables o de los espacios libres de uso privado; -y separación o retranqueos a linderos de las edificaciones (los 6 metros de separación a la arista exterior de la calzada fijados en las Normas Subsidiarias de Planeamiento (NNSS) para los caminos rurales y forestales).

El espacio de separación de 6 metros del artículo 3.3.1.2 de las NNSS no deja de ser propiedad privada, forma parte de la finca y no se puede confundir con la alineación. En las Normas NNSS de Carballo se distinguen alienaciones oficiales (las descritas en los planos de ordenación) y las alineaciones actuales (a las que hay que atenerse en defecto de las primeras, y que se entienden como el lindero primitivo de las fincas con los viarios que marcan el límite entre dominio público y propiedad privada -la arista exterior existente-).

La sentencia confunde el retranqueo o separación de construcciones con las alineaciones oficiales, que son las que se establecen en los planos de ordenación del planeamiento. En el caso de Razo no aparecen grafiadas en las NNSS.

Finaliza alegando que la licencia municipal autorizó la legalización de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar que cumple con el ordenamiento urbanístico aplicable, poniendo de relieve que la sentencia apelada no indica qué superficie tiene la parcela litigiosa y obvia que en el proyecto técnico que sirvió de base para el otorgamiento de licencia se indica que la parcela tiene una cabida de 469 m2.



SEGUNDO: Sobre el recurso de apelación de Dña. Aida .

La representación procesal de Dña. Aida recurre en apelación la sentencia alegando la vulneración de los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil en relación al artículo 3.3.1.2 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Carballo (por remisión del artículo 3.3.1.3 de las NNSS).

De acuerdo con los criterios de interpretación literal, sistemática e histórica, concluye que las distancias fijadas en dichos preceptos no fijan en absoluto alineaciones, sino que simplemente fijan la distancia de separación de edificaciones con respecto a las vías.

También invoca un criterio de interpretación sociológica, explicando que los anchos de vía sumados a la distancia de separación computada desde la arista exterior, conllevaría la creación de vías con anchuras desproporcionadas, no acordes a la zona, superiores a las establecidas en el actual Plan General, aprobado 35 años después de las NNSS aplicadas en el expediente de licencia. Y resalta que tanto la LOUGA 9/2002 ( artículo 106) como la Ley de Carreteras de Galicia establecen el retranqueo como mecanismo de protección de las vías, al establecer una distancia mínima de separación de las construcciones. Y de esta última ley (artículo 37) se deduce que el dominio público abarca exclusivamente hasta el borde de la vía, puesto que no consta acreditada la adquisición por el Concello o de otra entidad pública de ningún terreno adyacente que permita sustraer una franja de terreno a la propiedad de la demandante.

Conforme a un criterio de interpretación teleológico, concluye que la intención del planificador no era establecer unas alineaciones de la envergadura sostenida en la sentencia, que implicaría una cesión de terrenos tan elevada que en la práctica conllevaría que gran parte de los propietarios de fincas no conseguirían alcanzar la parcela mínima.

También aduce la existencia de error en la valoración de la prueba, sosteniendo que el informe de D.

Isidro es un informe pericial, y resaltando la 'debilidad' del informe del perito de la demandante, que fue elaborado siguiendo los criterios impuestos por la parte actora.

El perito de la demandante reconoció que toda la parcela se ubica en suelo de núcleo residencial de Razo y D. Isidro afirmó que la parcela tiene una superficie superior a 400 m2, lo que fue confirmado por la arquitecta municipal.

El perito de la demandante también reconoció que las distancias fijadas en el artículo 3.3.1.3 de las NNSS (que se remiten a las del 3.3.1.2) realmente establecen retranqueos, no alineaciones, y que estas se establecen en planos, lo que es relevante, ya que en las NNSS no existe ningún plano en el que se contengan las alineaciones para el suelo de núcleo residencial de Razo, mientras que sí existen planos de alineaciones para otros tipos de suelo en las NNSS. Así lo confirmaron también el perito Sr. Isidro y la arquitecta municipal.

D. Marcelino exigió la cesión debido a un error cometido por aplicación de normativa no vigente, y no porque aplicara las NNSS. Y el perito de la demandante reconoció que el dominio público viene determinado por la arista exterior de la explanación.

Finalmente se aduce que tomando como base el informe topográfico de la demandante, tal y como hace la juzgadora, descontando los 6 metros de la discutida alineación, la parcela como cumple con el requisito de parcela mínima.



TERCERO: Sobre la oposición a los recursos de apelación.

La representación procesal de Dña. Angelina se opone a ambos recursos de apelación, manifestando que la razón de excluir de la medición la franja situada entre la C/ DIRECCION000 y la línea imaginaria situada a 6 metros del eje de dicha calle no fue de orden técnico (ya que ningún informe analiza la naturaleza del vial), sino que obedeció a la instrucción del letrado de la actora para tomar la alineación en la situación más beneficiosa para la solicitante de la licencia, que es la de un tramo de carretera con alineación consolidada, para la que las Normas Subsidiarias de Planeamiento (NNSS) preveían al menos una separación a 6 metros del eje (la alineación en los caminos rurales se fijaba a 6 metros desde la arista exterior).

Insiste en la interpretación del artículo 3.3.1.3 de las NNSS que se defiende en la sentencia apelada: la alineación se fija por aplicación del criterio de separación desde la arista exterior de la carretera a la que da frente la parcela. La alineación que se correspondería con la carretera de menor categoría (la vecinal) sería la formada por una línea paralela al borde exterior de la carretera dejando una separación de 8 metros. La citada norma también recoge una excepción referida a ámbitos con alineaciones consolidadas -en la que la alineación debe respetar un mínimo de 6 metros al eje- pero niega que esta circunstancia concurra en el caso.

Expone las razones por las que no se pueden compartir las conclusiones de la apelante Sra.

Aida sobre los criterios de interpretación sistemática, histórica, sociológica y teleológica, ateniéndose a la literalidad del precepto, y manifestando que de esa literalidad no se desprende que establezcan unos anchos desproporcionados para las vías públicas.

Descarta la existencia de error en la valoración de la prueba, y niega que su perito haya reconocido que las distancias fijadas en los artículos 3.3.1 2 y 3.3.13 de las NNSS fueran de retranqueo y no de alineaciones, y aun en ese caso sería irrelevante, por ser una cuestión jurídica.

Concluye de forma subsidiaria que, en el caso de no aceptarse su interpretación de las NNSS -avalada por la sentencia- tendría que analizarse por la Sala otro de los vicios denunciados en la demanda, en el que no entró la sentencia de instancia, que provocaría la nulidad tanto de la licencia de segregación como de la licencia de legalización de obra nueva: haberse omitido el preceptivo replanteo de las alineaciones de la C/ DIRECCION000 sobre la finca objeto de tratamiento, 'necesario para poder superficiar la parcela neta y comprobar por tanto el cumplimiento del parámetro de parcela mínima'.



CUARTO: Sobre la interpretación del artículo 3.3.1.3 de las Normas Subsidiarias.

La sentencia apelada anula la licencia de legalización por considerar que se incumple el parámetro de parcela mínima (400 m2), amparándose para ello en la fundamentación de la sentencia de ese mismo Juzgado en el P.O. 232/2015 , por la que se anuló por el mismo motivo la licencia de segregación que dio lugar a la parcela en la que se ubican las obras legalizadas.

A esa conclusión llega, a partir de la prueba pericial de la parte actora, por considerar que hay que descontar la superficie derivada de la aplicación del artículo 3.3.1.3 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concello de Carballo (NNSS), esto es, la separación a partir de la arista exterior de la calzada, en un ancho de 6 metros desde la misma, por interpretar que dicha separación está definiendo la alineación de la vía.

En el análisis de la principal cuestión controvertida, que gira alrededor de la interpretación del artículo 3.3.1.3 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concello de Carballo (NNSS), en cuanto se remite al artículo 3.3.1.2 de dichas NNSS respecto a las 'separaciones a partir de la arista exterior de la calzada', no podemos obviar que esta misma Sala y Sección en fecha 11 de junio de 2019 dictó sentencia en el recurso de apelación 4113/2018 por la que se revocó la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de A Coruña por la que se había anulado la licencia de segregación que dio lugar a la parcela de litis, sentencia cuya argumentación sirve de base a la resolución objeto de la presente apelación.

La remisión a lo razonado en la anterior sentencia de esta Sala y Sección es pertinente, porque: 1º. La juzgadora de instancia se basa (en la sentencia aquí apelada) en lo razonado en la precedente sentencia de la misma juzgadora, revocada por esta Sala en fecha 11 de junio de 2019 .

2º. Los recursos de apelación del Concello de Carballo y de Dña. Aida reproducen las mismas consideraciones y motivos de impugnación ya aducidos en los recursos de apelación resueltos en sentido estimatorio por la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de junio de 2019 ; y en el mismo sentido, la oposición a la apelación de Dña. Angelina presenta también notables similitudes con la esgrimida en el anterior recurso de apelación ya resuelto por esta Sala y Sección.

Además, la prueba pericial en la que se basaba la parte actora en este procedimiento es la misma que la ya valorada en el anterior procedimiento ordinario, lo que permite mantener las mismas conclusiones ya alcanzadas en la anterior sentencia de esta Sala sobre su alcance.

En este sentido debemos ratificar que la pericial de la parte actora, consistente en levantamiento topográfico, solo tiene el valor de expresar cuál sería la superficie de las parcelas segregadas en dos hipótesis: en la primera, se hace la medición tomando como referencia del lindero el cierre construido en una de las parcelas a 5 metros del eje de la calzada, y la segunda medición se hace considerando una distancia al eje de la carretera de 6 metros, explicando que hace esa medición a petición del Letrado, que es el que le indica que tome ese punto de referencia.

El único valor de esa prueba es acreditar que, en función de esos dos puntos de referencia alternativos, la superficie de las parcelas sería la consignada en el informe. Es de reseñar que de acuerdo con la primera hipótesis de medición -la realizada por el perito según el elemento físico de delimitación ejecutado, consistente en el cierre de la parcela-, esta cumpliría el parámetro controvertido de 400 m2 de parcela mínima, al arrojar una medición de 426, 39 m2. Solo en la hipótesis de medición considerando una distancia al eje de la calzada de 6 metros se llegaría a una cifra inferior al mínimo exigido para la superficie.

Lo que sucede es que ninguno de los dos puntos de referencia utilizados en ese informe pericial es expresivo de la alineación -en contra de lo apreciado por la sentencia- por las razones que se pasan a exponer, que implican la estimación de los argumentos alegados por las partes apelantes.

El artículo 3.3.1.3 de las Normas Subsidiarias, relativo al núcleo residencial de Razo, establece, en un apartado titulado 'alineaciones', que se fijan las mismas separaciones a partir de la arista exterior de la calzada que en el suelo urbano de media densidad (apartado 3.3.1.2).

Por tanto, en función de la remisión realizada hay que atender al artículo 3.3.1.2 de la NNSS relativo al suelo urbano de media densidad, y para el mismo se establece, en un apartado titulado 'alineaciones', lo siguiente: 'Se fijan las siguientes separaciones a partir de la arista exterior de la calzada: carreteras generales: 18 metros; carreteras locales: 13 metros; carreteras vecinales: 8 metros; y caminos forestales y rurales, 6 metros.

En la sentencia del recurso de apelación 4113/2018 llegábamos a las anteriores conclusiones respecto a la interpretación de estos artículos de las NNSS de Carballo: ' Atendidas las explicaciones de los peritos Sr. Isidro , Sr. Serafin , Sra. Africa , e incluso del propio perito propuesto de la actora, se debe concluir que estas separaciones, en los términos alegados por las partes, están regulando las distancias de retranqueo de las construcciones y no definen las alineaciones.

El propio perito Sr. Geronimo , propuesto por la actora, explicó que el dominio público viario lo fija la arista exterior de explanación de la calzada, que es la cabeza del talud del desmonte, y que las alineaciones las fijan los planos del planeamiento. Este extremo es relevante, porque todos los técnicos coincidieron en que en el núcleo de Razo los planos de las NNSS no grafían alineaciones. Ello nos obliga entonces a atender a la definición por las NNSS del concepto 'alineación', que tal y como alega el Concello de Carballo distingue: -por un lado, alineaciones oficiales, que son 'las líneas que se fijan como tales en los documentos de las presentes normas'; -por otro lado, y a falta de esa fijación, hay que atender a las denominadas 'alineaciones actuales', que son, según definición de las NNSS, 'los linderos de las fincas con los espacios viales existentes'.

Por tanto, atendiendo al concepto de 'alineación' contenido en las NNSS, no se puede descontar la superficie de 6 metros desde la arista exterior de la calzada, porque ese ancho no está determinando una superficie de cesión obligatoria por afectación de alineaciones, sino que determina un retranqueo o separación de las construcciones respecto al lindero con el espacio del vial existente.

El perito Sr. Geronimo no hizo una medición de la finca aplicando las NNSS, sino tomando como referencia la que le indicó la propia parte actora -aquí apelada-, que es la que interpreta que el artículo 3.3.1.2 (al que se remite el 3.3.1.3) regula alineaciones a seis metros de la arista exterior de la calzada, cuando en realidad lo que hace es regular separaciones a 6 metros de esa arista exterior, la cual define, a falta de determinación de alineación en los planos de ordenación, la alineación actual.

La interpretación de la actora, aquí apelada, abocaría a resultados ilógicos y desproporcionados en cuanto a anchura de viales, ya que al remitirse la norma relativa al núcleo residencial de Razo a la norma general para el suelo residencial de media densidad, si se considera que en este caso la alineación está a 6 metros de la arista exterior de la calzada, en todo el suelo residencial de media densidad habría que aplicar el mismo criterio, y sumar 6 metros a cada lado de la arista exterior de la calzada en caminos rurales, que se vendrían a añadir a la superficie del propio camino, y en el caso de carreteras generales habría que sumar 18 metros a cada lado, en las locales 13 metros a cada lado y en las vecinales 8 metros, dando lugar a una superficie total de vial en cada caso notablemente desproporcionada, y que además no se corresponde, según se explica por el perito Sr. Isidro , con las alineaciones sí grafiadas por las NNSS en otras zonas en las que los planos sí recogen las alineaciones.

Por ello debe considerarse mejor fundado el criterio interpretativo de las partes apelantes, avalado por los peritos Sr. Serafin y Isidro en su respectivas declaraciones.

El primero (el ingeniero técnico agrícola Sr. Serafin ) , que realizó la medición de la parcela original, arrojando un resultado de 1337 m2, explicó que ese resultado se corresponde con los límites físicos de la finca, que son la carretera, los muros y un pequeño talud. En cuanto al lindero controvertido (con la carretera), consideró como límite de la finca el propio borde de la vía, explicando que no tenía constancia de ninguna expropiación desde la arista de la calzada para restarle metros a la parcela.

El segundo (el arquitecto Sr. Isidro ) explicó que las NNSS lo que establecen son separación para edificaciones, en coherencia con las NNSS provinciales de 1972 y con la propia legislación de carreteras, y que si fueran alineaciones habría viarios de 40 m a 16 metros, cuando este tipo de caminos en estas zonas suelen tener un ancho mucho menor. Después de explicar que en esta zona no había plano que fijase alineaciones, matizó que si lo había en otras, y las alineaciones dibujadas eran inferiores a las que resultarían de considerar que esa distancia de separación marca una alineación. Por ello consideró que la alineación viaria sería la actual, el límite físico de la vía existente y que, en función de ello, cada parcela tiene sobradamente 400 m2.

Esa explicación, que viene a ratificar lo ya expuesto en su informe técnico aportado con la contestación de la demanda, tiene una fuerza de convicción suficiente, ponderada con el resto de medios de prueba, que determina que las consideraciones de la sentencia sobre la no consideración estricta de prueba pericial del informe técnico aportado, por no cumplir los requisitos de la legislación procesal en su formato externo, pierdan relevancia, ya que lo importante es la razón técnica explicada en el informe y ratificada en la declaración y no tanto la consideración estricta desde el punto de vista procesal de la naturaleza de la prueba, de acuerdo con una valoración conjunta de todos los medios probatorios, con independencia de su naturaleza documental, testifical, testifical-pericial o pericial.

Del testimonio de la arquitecta municipal Sra. Africa se desprende que a lo largo de los años hubo varias modificaciones en las normas de planeamiento aplicables a la DIRECCION000 , razón por la cual decae la importancia del argumento del perito Sr. Geronimo , cuando manifestó que fijó el lindero a 5 metros del eje porque es lo que pudo ver que se respetaba en edificaciones a lo largo de la calle. Además debe recordarse que en el proceso de instancia se cuestionaba la licencia de parcelación, no la de edificación, y que lo que hay que determinar es la parcela mínima en función de la superficie de parcela, descontando la superficie afectada por alineaciones. Ninguna parte ha hecho referencia a que en el cómputo de la superficie de parcela mínima -a efectos de la licencia de segregación- se haya de excluir la superficie afectada por retranqueos de construcciones. La controversia resuelta por la sentencia de instancia se refiere exclusivamente a la fijación de la alineación, y si la misma está determinada o no por las separaciones desde la arista exterior de la calzada determinadas por el artículo 3.3.1.2 por remisión del artículo 3.3.1.3 de las NNSS.

El hecho de que una edificación en la misma calle esté retranqueada respecto al lindero es relevante para juzgar sobre la licencia de obra, no para determinar la superficie de parcela mínima, la cual se vería afectada por la superficie de cesión obligatoria del espacio comprendido dentro de las alineaciones -que es lo que alega la parte apelada- pero no por el espacio integrante de la parcela no sujeto a cesión obligatoria, sino sujeto a una restricción en cuanto a las posibilidades del uso del suelo, por la obligatoriedad de observar una determinada distancia respecto al lindero para las construcciones (en este caso, respecto a la arista exterior de la calzada).'

QUINTO: Conclusiones sobre la valoración de la prueba.

La prueba practicada en la instancia en este procedimiento viene a corroborar la procedencia de la interpretación realizada en nuestra anterior sentencia sobre el alcance del artículo 3.3.1.2 al que se remite el artículo 3.3.1.3 de las NNSS, en cuanto reguladores de la distancia de retranqueo de edificaciones a viales y no alineaciones.

En este sentido, las declaraciones del arquitecto técnico municipal Sr. Marcelino y del arquitecto Sr.

Isidro , autor del proyecto de legalización, son suficientemente expresivas, en cuanto ambos han declarado de forma clara y contundente que dichos preceptos no determinan alineaciones sino distancia de separación de construcciones a efectos de protección del vial, y por ello la franja de terreno entre la arista exterior de la explanación y una línea paralela que discurra a 6 metros de la misma no puede considerarse como espacio de cesión.

Debemos recordar que en la anterior sentencia estimatoria del recurso de apelación 4113/2018 interpuesto por las mismas partes aquí apelantes, y que versaba sobre la misma cuestión aquí controvertida (cumplimiento del parámetro de parcela mínima, en aquel caso en impugnación de la licencia de segregación) habíamos concluido que las cuestiones relativas al expediente de legalización de la obra y las respuestas ofrecidas a las preguntas realizadas sobre tal extremo, no debían ser tenidas en cuenta en la resolución de aquel procedimiento. En concreto, razonábamos lo siguiente: ' Atendido el objeto de recurso, las respuestas a las preguntas realizadas a los arquitectos municipales, en especial al Sr. Marcelino , sobre el proyecto presentado para la licencia de edificación, no deben ser valoradas como decisivas o relevantes, ya que ese proyecto no forma parte de la litis, y una mera aclaración escueta por este arquitecto en relación al mismo, sin constar incorporado al procedimiento la totalidad del expediente de dicha licencia de obra y de los informes emitidos en el mismo, puede llevar a equívocos en el juicio valorativo y mermar las posibilidades de defensa de las partes, ya que lo que consta en el expediente es el procedimiento de licencia de segregación, que es el único objeto de impugnación en el recurso contencioso- administrativo, al haberse rechazado la ampliación de dicho recurso al expediente de licencia de obra mayor, sin que consten los informes relativos a la obra constructiva realizada en una de las parcelas.

Por ello, la sentencia no debió valorar como elemento decisivo si en el proyecto de la edificación -como afirma- se dejó 6 metros para alineaciones. Se trata de un proyecto posterior al de segregación cuya licencia se impugna en el proceso de instancia, siendo esa impugnación el único objeto procesal porque se rechazó por auto la ampliación del recurso a la impugnación de la legalización de la vivienda unifamiliar construida en una de las parcelas segregadas.

La valoración de la escueta respuesta del Sr. Marcelino sobre su informe en un proyecto posterior, sin tener a la vista ese informe, y sin poder valorar la totalidad de informes emitidos con ocasión de ese expediente de legalización de obra, aboca al riesgo de una valoración incompleta e implicaría la necesidad de otorgar a las partes la posibilidad de incorporar alegatos y pruebas sobre las incidencias de ese proyecto edificatorio posterior, lo cual no formó parte del objeto de este procedimiento. En cuanto a la respuesta sobre ese extremo de la arquitecta municipal Sr. Africa tampoco ofrece ninguna certeza, ya que manifestó no recordar si había informado la licencia de construcción y que tendría que ver el expediente para determinar si la distancia de 5 metros al eje es alineación o distancia de separación.' En el marco del presente recurso de apelación se trata de revisar la valoración probatoria efectuada en la sentencia que resuelve el recurso contencioso-administrativo contra la licencia de legalización. Ahora sí estamos en condiciones de valorar de forma completa aquel argumento utilizado por la demandante -tanto en aquel procedimiento ordinario como en el presente que se somete a revisión en segunda instancia- y que fue acogido por la sentencia de instancia, sobre la propia aceptación por la parte solicitante de la licencia, en su proyecto, de una superficie de cesión de 6 metros.

A la vista del expediente de licencia de legalización y las explicaciones ofrecidas por el arquitecto técnico municipal Sr. Marcelino y del arquitecto autor del proyecto de legalización, se concluye que la sentencia aquí apelada, al igual que la dictada en primera instancia en el anterior procedimiento ordinario 232/2015 (el relativo a la licencia de segregación) incurre en un error en la valoración de la prueba, al considerar que la solicitante de la licencia y el Concello habían asumido la existencia de una superficie de cesión obligatoria de 6 metros en función de la distancia fijada por las NNSS.

En primer lugar, y ateniéndonos a la literalidad de los documentos obrantes en el expediente, debemos concluir que es cierto que en los planos iniciales del proyecto se contemplaba una superficie de cesión en la parte que linda con la C/ DIRECCION000 de 6 metros al eje de la vía, y que como tal fue inicialmente considerada en los informes municipales; pero no se puede obviar que con posterioridad, y atendiendo al requerimiento de enmienda o justificación de deficiencias efectuado por el propio Concello, la solicitante de la licencia aportó planos corregidos, en los que no consta la superficie de cesión anteriormente grafiada, y una memoria en la que se explica el error cometido ' ya que se tomaron como existentes las previsiones contenidas en la planimetría del Plan General en tramitación. De esta manera la posición de la finca puede apreciarse desplazada hacia el este con respecto al vial y no colindante con el mismo. Evidentemente esto es un error, ya que el vial llega hasta el límite mismo de la propiedad de Dña. Lorena .' Las declaraciones prestadas en el marco del presente procedimiento en la instancia por el perito Sr.

Isidro y por el técnico municipal Sr. Marcelino vienen a coincidir con la explicación del origen del error contenida en la memoria. Se trataba de legalizar unas obras cuyo proyecto constructivo inicial se presentó para la obtención de la licencia de obras original en un momento en el que el Plan General de Ordenación Municipal se encontraba aprobado inicialmente, y dentro del periodo de dos años había que cumplir tanto las NNSS, carentes de alineaciones, como el documento de aprobación inicial del Plan General, cuyas alineaciones se hacían constar en el plano mencionado.

Pero cuando se redactó y presentó el proyecto para el expediente de legalización ya había transcurrido ese periodo de 2 años en que eran exigibles ambas normativas, con lo que pasaron a ser exigibles y aplicables solo las NNSS, que en sus planos no grafían alineaciones. A pesar de que la normativa del Plan General en trámite ya no era aplicable al proyecto de legalización, se mantuvo la misma previsión de cesión en los planos presentados para el proyecto de legalización, lo cual es un error, al haber cambiado la normativa respecto al momento de presentación del proyecto constructivo inicial, por dejar de ser aplicables las alineaciones contenidas en la aprobación inicial del Plan General. Este error aparece reconocido y explicado por el arquitecto responsable del proyecto de legalización, y su explicación técnica coincide con la del arquitecto técnico municipal, siendo congruente con la realidad documentada en el expediente de legalización, en el que constan los planos corregidos presentados ulteriormente y la misma explicación.

La sentencia apelada no dio por buenas esas explicaciones ni consideró verosímil el error reconocido por el arquitecto técnico municipal y por el arquitecto autor del proyecto, pero lo cierto es que la propia realidad documentada del expediente evidencia que los planos se corrigieron, en los planos corregidos ya no consta cesión, los informes municipales en los que se aceptaba la cesión se dejaron sin efecto, retrotrayendo las actuaciones, y se documentó la misma explicación que la que fue ofrecida en las declaraciones de ambos técnicos.

Por ello, no puede basarse la conclusión a la que llega la sentencia de instancia sobre el incumplimiento de la parcela mínima en el hecho de que el técnico municipal Sr. Marcelino haya reconocido que en el mismo lugar se hayan exigido 6 metros para alienaciones. Esta fue una respuesta ofrecida en la vista practicada en el procedimiento ordinario 232/2015, que se ha de integrar con las explicaciones ofrecidas en la vista probatoria del presente procedimiento, de las que se deduce con claridad que el criterio municipal no era el de exigir una superficie de cesión de 6 metros desde la arista exterior de la explanación, espacio que el técnico municipal calificó de distancia de separación o retranqueo para las construcciones como medida de protección del vial. Si nos atenemos a la declaración prestada por el técnico municipal Sr. Marcelino en el presente procedimiento, lo cierto es que el mismo manifestó que la distancia de 6 metros a la arista exterior de explanación no se debe entender con carácter de cesión, y que la alineación se sitúa en el borde de la propiedad privada con la vía pública.

Por tanto, la prueba practicada en la presente litis reafirma la procedencia de considerar cumplido el parámetro de parcela mínima, tal y como hicimos en el marco del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que en primera instancia había anulado la licencia de segregación por su incumplimiento, y no nos aleja de la valoración que realizamos en el anterior recurso de apelación 4113/2018, sino que permite mantener las conclusiones a las que llegábamos en aquella sentencia.

En segundo lugar , debemos señalar que, como el objeto del presente recurso de apelación es la revisión de una sentencia que se fundamenta en alegaciones y pruebas valoradas en el marco del procedimiento ordinario 232/2015, alegaciones y pruebas que se han reiterado en lo sustancial en el procedimiento que nos ocupa, podemos reproducir las conclusiones a las que llegamos en la sentencia estimatoria del recurso de apelación 4113/2018 , revocatoria de la sentencia del procedimiento ordinario 232/2015 en la que se basa la sentencia aquí apelada: '1º. La superficie de la parcela original, con arreglo al Catastro, al Registro de la Propiedad y al proyecto presentado, y al informe de medición efectuado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Serafin , en función de los límites físicos de la parcela y su colindancia con la carretera, era la suficiente para cumplir el parámetro de parcela mínima de 400 m2 en las tres segregadas.

2º. La medición aportada por la demandante se basa en la minoración de la superficie correspondiente a una distancia de separación al eje de la calzada que no se justifica ni siquiera por aplicación de las NNSS, que aluden a una separación de la arista exterior. De seguir de forma coherente el criterio recogido en la sentencia, la superficie a detraer tendría que ser todavía mayor, ya que sería la de 6 metros desde la arista exterior y no desde el eje, lo cual evidencia la desproporción del resultado al que abocaría la interpretación de la actora, aquí apelada. Esa desproporción es indicativa de que esa separación a la arista exterior no define espacio comprendido dentro de la alineación, sino mera separación a efectos constructivos respecto de esa arista, que marca el lindero físico del dominio público viario.

3º. En contra de lo apreciado por la sentencia, debemos concluir que no se ha aportado ningún elemento de juicio, ni fáctico ni normativo, que evidencie que sea erróneo el criterio seguido por el ingeniero técnico agrícola Sr. Serafin para medir la parcela al tener en cuenta como referencia del lindero el borde exterior de la calzada, que es el lindero físico existente actual. No existe ninguna alineación grafiada en los planos de las NNSS que determine otro punto de referencia, lo que obliga a acudir a las alineaciones actuales, que según definen las NNSS son los linderos de las fincas con los espacios viales existentes, y este es el criterio seguido en la medición del Sr. Serafin . No puede ser punto de referencia para la medición de la superficie de la parcela una línea que discurra a 6 metros de distancia de la arista exterior de la calzada, porque esa separación se establece no solo para el núcleo de Razo, sino para todo el suelo urbano de media densidad, y en las zonas de ese suelo en las que sí está grafiada en los planos la alineación, la grafía ofrece un resultado de ancho de vial inferior al que se derivaría de seguir el criterio acogido por la sentencia.

4º. La pericial de la actora, aquí apelada, no aplicó las NNSS, cuya redacción no tuvo en cuenta el perito Sr. Geronimo , el cual se limitó a realizar dos mediciones, tomando en una de ellas un punto de referencia que le indicó la propia parte demandante; y el otro punto de referencia que el perito tomó como expresivo del límite de la propiedad-un muro de cierre y el retranqueo de otras edificaciones en la calle a 5 metros del eje- tampoco se corresponde con la distancia que marcan las NNSS cuya aplicación acogió la sentencia para determinar que no se cumplía con el requisito de parcela mínima, y no se ha demostrado -ni alegado- que ninguna norma establezca esa distancia a 5 metros del eje como determinante de la alineación.

En consecuencia, debe considerarse errónea tanto la valoración de la prueba como la propia interpretación del artículo de las NNSS realizada en la sentencia de instancia, que no se puede entender que determine una superficie de cesión obligatoria en un ancho de seis metros desde la arista exterior de la calzada, ancho que no implica una alineación, con correlativa extensión en toda esa superficie del dominio público viario, sino una mera separación a tener en cuenta a efectos constructivos, pero no en el cómputo de la superficie de parcela mínima a efectos de segregación, al no contener ninguna especificación las NNSS sobre ese cómputo, y al haber convenido las partes y la propia sentencia apelada que, en función de tales normas aplicables, la superficie a tener en cuenta en el cómputo de la parcela mínima a efectos de la segregación sería 'la que resulta después de descontar la cesión que, en su caso, tenga que realizar para estar en alineación'.

De forma específica, y por lo que respecta al presente procedimiento, debemos advertir que los únicos elementos probatorios adicionales que se han aportado son los concernientes específicamente al expediente de licencia de legalización, que es el objeto del recurso contencioso-administrativo, y en los mismos se aprecia que la superficie reflejada en el proyecto es superior a la mínima de 400 m2. Esa superficie, según el proyecto de legalización, alcanza los 457 m2, medidos hasta la colindancia con la vía asfaltada, que marca la alineación actual, según explicó el arquitecto técnico municipal (al no estar grafiadas las alineaciones en los planos de las NNSS para esta zona).

De las dos mediciones realizadas por el informe pericial de la actora, en una de ellas, la realizada según el elemento de referencia tomado en consideración por el perito (el cierre), se alcanza la superficie mínima; y solo no se alcanza si se hace una medición tomando como referencia de la alineación 6 metros desde el eje de la vía.

Por lo que se refiere al elemento físico de delimitación tomado como referencia en la primera hipótesis de medición, no hay razón de consistencia suficiente para tener en cuenta la superficie resultante a los efectos que nos ocupan, habida cuenta de la necesidad de que los elementos de cierre se retranqueen con respecto al eje de la calzada, sin que ello quiera decir que la superficie exterior a los mismos deba ser excluida del cómputo de superficie a los efectos del cumplimiento de la parcela mínima. Ninguna prueba se ha aportado sobre la no inclusión dentro de la parcela de la superficie situada fuera del muro de cierre.

En cuanto a la superficie medida tomando como referencia una distancia a 6 metros del eje de la calzada, no se comprende la razón por la cual haya que tomar dicha referencia, que tomó el perito a instancia del letrado de la parte actora (reconociendo el perito que desconocía la razón por la cual se le indicaba esa distancia), cuando la norma invocada por la actora obligaría a tomar como referencia la arista exterior de la explanación (y no el eje).

Por ello, de seguir el criterio de la actora, aquí apelada, en realidad la cabida de la parcela sería todavía mucho menor y, correlativamente, mucho mayor el ancho del vial. El vial alcanzaría unas dimensiones, según han explicado los técnicos, no acordes con la zona y que en todo caso nada tienen que ver con las dimensiones de los viales derivadas de las alineaciones en las zonas en las que es aplicable el régimen del suelo urbano de media densidad y en las que sí están grafiadas en los planos de las NNSS, según explicó el perito Sr.

Isidro . El artículo 3.3.1.2 NNSS establece unas distancias para el suelo urbano de media densidad (no solo para el núcleo de Razo, cuyo régimen se establece en el artículo 3.3.1.3 por remisión a las distancias fijadas en el artículo 3.3.1.2), y en los planos de las NNSS en que sí aparecen grafiadas alineaciones, estas aparecen representadas gráficamente configurando unos viales de dimensión inferior al que resultaría de la interpretación realizada por la actora.

Por otra parte, volviendo al elemento de referencia tomado en consideración por el perito Sr. Geronimo (6 metros del eje de la vía), debe advertirse que la propia parte actora, aquí apelada, en su oposición a la apelación reconoce que el mismo solo es aplicable en los casos de tramos de calle ya construidos y consolidados, en los que las NNSS establecen que la distancia de separación se situará en las alineaciones existentes y por lo menos a 6 metros del eje del camino. Y al mismo tiempo la propia apelada manifiesta que no es aplicable al caso, por no darse el supuesto de hecho previsto para la aplicación de esa distancia de 6 metros al eje de la calzada.

No concurre razón alguna para considerar aplicable ese criterio referido a los tramos de calle ya construidos y consolidados, que ninguna parte, ni siquiera la apelada, considera que sea el supuesto que nos ocupa en la colindancia de la parcela con la C/ DIRECCION000 , razón por la cual la cabida medida de la parcela descontando la superficie en función de esa separación de 6 metros al eje de la vía -que es la única que consta en las actuaciones que arroja una cifra inferior a los 400 m2- no puede convertirse en argumento para anular la licencia recurrida, ya que es una medición de una parcela en función de un criterio de distancias que la propia parte que lo postula reconoce que no es el aplicable al caso.

En cuanto a la alegación subsidiaria de la parte apelada, debe indicarse que no se aprecia que sea un requisito de validez de la licencia de obra el previo replanteo del dominio público, ya que la documentación del proyecto es completa, y expresiva del cumplimiento de la parcela mínima, y no hay duda sobre la alineación actual, definida claramente con el lindero físico con el vial público asfaltado, que es el punto de referencia a tener en cuenta, a falta de grafía de otra alineación oficial en los planos, según han explicado todos los técnicos que han declarado en el presente procedimiento. Y la superficie de parcela de acuerdo con esos linderos ciertos, medida en informe de ingeniero técnico agrícola, documentada conforme al Catastro y Registro de la Propiedad, y no desvirtuada por prueba en contrario, es suficiente para considerar cumplido el mínimo de 400 m2, según los datos del proyecto, cuya corrección, en contra de lo apreciado por la sentencia de instancia, se debe concluir que no se ha desvirtuado por prueba en contrario en el procedimiento de instancia.

En atención a lo expuesto, procede estimar totalmente los dos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de DÑA. Aida y del CONCELLO DE CARBALLO, y revocar totalmente la sentencia recurrida, declarando que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA.

Angelina , por no haber quedado acreditado el incumplimiento del requisito de parcela mínima apreciado por la sentencia apelada, y por tanto, por no haber quedado acreditado que el otorgamiento de la licencia de legalización incurra en ninguna infracción del ordenamiento jurídico.



SEXTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, en el que se estima totalmente el recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por DÑA. Aida , y por EL CONCELLO DE CARBALLO, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A Coruña, nº 181/2017 de fecha 21 de noviembre de 2017 , en el procedimiento ordinario 123/2016, con los siguientes pronunciamientos: 1º. REVOCAR TOTALMENTE la sentencia recurrida.

2º. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Angelina contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Carballo de 15 de febrero de 2016, que en su punto 9.6 acuerda la desestimación de las alegaciones presentadas por Dña. Angelina frente a la resolución de la Junta de Gobierno Local del Concello de Carballo de fecha 15/02/2016 por la cual se otorga licencia de legalización a Dña. Aida para la ejecución de una vivienda unifamiliar en una parcela sita en DIRECCION000 NUM001 Razo, expediente 25/2015.

3º. Sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.