Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 378/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 252/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 252/2018
SENTENCIA NÚMERO 378/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Bilbao , en recurso contencioso-administrativo número 89/2016 , en el que se impugna :
el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Loiu núm. 40/2016 de 25 de enero de 2016, por el que se aprueba
definitivamente el cambio de sistema de actuación del AI. AOR I.3 'Katea', e impugnación indirecta del art. 127
del PGOU de Loiu (OF 1003/2013 de 8.2.2013).
Son parte:
- APELANTE: AUTOCARES BILBOTUR, S.L., D. Fernando , ARRIAGA HERMANOS, D. Germán , D. Guillermo ,
URKETA, S.A.L., REPARACIÓN DE CARROCERÍAS PAREIZO, S..L. y D. Hernan , representados por el Procurador
D. PEDRO MARÍA SANTÍN DIEZ y dirigidos por el Letrado D. ERASMO IMBERT ASTIER.
- APELADO:
* DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MONSERRAT COLINA MARTÍNEZ y
dirigida por el Letrado D. JULEN EGUILUZ OLANO.
* AYUNTAMIENTO DE LOIU, representado por el Procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y dirigido por el
Letrado D. JOSÉ MARÍA ALDAMIZ-ETXEBARRIA LÓPEZ.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Autocares Bilbotur, S.L. y otros recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y, resolviendo en debida forma las cuestiones objeto del proceso, se estime íntegramente la demanda origen de las actuaciones, dando lugar al recurso contencioso- administrativo deducido a medio de ella; y, subsidiariamente, para el supuesto de no apreciarse la comisión de la referida infracción formal, se revoque igualmente la sentencia apelada por las razones de fondo expuestas en el recurso, dictando en su lugar otra íntegramente estimatoria del reucrso contencioso- administrativo deducido por los actores y, en ambos casos, se declare la disconformidad a derecho de los actos administrativos impugnados, anulándolos y dejándolos sin efecto.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Diputación Foral de Bizkaia y por el Ayuntamiento de Loiu se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que con desestimación del recurso interpuesto, se declare ajustada a derecho la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente. Habiéndose solicitado únicamente por la parte apelante el trámite de conclusiones y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se acordó no haber lugar a dicho trámite. Se señaló para la votación y fallo el día 17/09/2019 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 291/17 de fecha 28 de diciembre de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 89/2016 seguido en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Bilbao, contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Loiu núm.

40/2016 de 25 de enero de 2016, por el que se aprueba definitivamente el cambio de sistema de actuación del AI. AOR I.3 'Katea', e impugnación indirecta del art. 127 del PGOU de Loiu (OF 1003/2013 de 8.2.2013).

El Decreto impugnado cambia el sistema de actuación de concertación a cooperación. La sentencia desestimó el recurso.

Los apelantes argumentan que: 1.- La sentencia está insuficientemente motivada e incurre en incongruencia y contradicciones, al desestimar la impugnación indirecta del art. 127 del PGOU, porque sostiene la insuficiencia y la inexistencia de dotaciones urbanísticas, en una argumentación contradictoria.

2.-Se alega falta de motivación de la decisión de desestimar el recurso dirigido contra el D. 40/2016.

Los recurrentes impugnaron indirectamente el PGOU, sosteniendo que el ámbito urbanístico es suelo urbano consolidado, y que los técnicos que suscribieron el dictamen en el que se basa la sentencia sostuvieron que cuenta con todos los servicios y dotaciones, y que las ausencias observadas son para adquirir la condición de solar, y no de suelo urbano consolidado. Y que, por lo tanto, tratándose de suelo urbano consolidado, no necesita ninguna reordenación o transformación urbanística.

En cuanto a la impugnación directa del Decreto 40/2016, se argumenta que en el presente caso no existe Programa de Actuación urbanizadora, ni se motiva el cambio del sistema de actuación, conforme a lo previsto en el art. 159.4 de la Ley 2/2006.



SEGUNDO.- En primer lugar, y respecto de la alegación de falta de motivación, o incongruencia en la motivación de la sentencia, no puede compartirse. La sentencia en el fundamento jurídico cuarto efectúa una valoración detallada de la prueba practicada, y concluye que es correcta la clasificación del suelo como 'suelo urbano no consolidado' por la urbanización en los términos definidos por el art. 11.3.b).1.a) LSU. Y, desde luego, deja claro que no es un suelo urbano consolidado, que es lo que vinieron a sostener los recurrentes. En este contexto la contradicción entre 'insuficiencia' o 'inexistencia' de servicios exigidos por la ordenación urbanístico no es relevante, puesto que ambas partes asumen que se trata de un suelo urbano. Es decir, la sentencia en ningún caso permitiría concluir que se trata de un 'suelo urbano consolidado' que es lo que sostiene la parte demandante (f. 17 de la demanda), aunque no se interesa expresamente en el suplico. En la demanda sostuvo que se trata de un suelo urbano consolidado y que debía haberse contemplado una actuación aislada. Por ello no se entiende que el reproche de la contradicción que se observa en la sentencia sea entre la afirmación de 'insuficiencia' o 'inexistencia' de los servicios urbanísticos exigidos por la normativa urbanística.

En segundo lugar, se sostiene que el déficit observado (encintado de aceras, alumbrado público o redes de abastecimiento de aguas y evacuación de aguas residuales y pluviales) es para la calificación de la superficie de suelo urbano como solar, y no como suelo urbano consolidado o no consolidado. El argumento resulta confuso puesto que se está cuestionando la clasificación de un área, y no de un solar. Aunque un solar, además de otros requisitos, debe contar al menos con la urbanización mínima que se contempla en el art. 12.3 de la LS 2/2006. De hecho, el art. 11.3.a) define el suelo urbano consolidado como el integrado 'por los terrenos a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, cuando estén urbanizados o tengan la condición de solares y no se encuentren comprendidos en el apartado siguiente'. Lo relevante es que no se acredita que se trate de un suelo urbano consolidado, puesto que, según se recoge en la sentencia impugnada, tras valorar la prueba practicada, no existe alumbrado público, no existe encintado de aceras, no existe separación de aguas pluviales y fecales.

El suministro de agua potable se realiza desde la red general fuera del Área, la red general de evacuación de aguas residuales discurre por el exterior del Área, circunstancias que, considerando no discutido que se trata de un suelo urbano, llevan a la conclusión de que se trata de un suelo urbano no consolidado, por encontrarse en la situación del art. 11.3.b)1.a) de la Ley 2/2006 de 30 de junio. Procede por ello mantener la sentencia, en cuanto desestima la impugnación indirecta del art. 127 del PGOU de Loiu.



TERCERO.- El PGOU de Loiu (BOB núm. 161-de 23.8.13), en su art. 127, describe el Área industrial, con un alto grado de consolidación por las edificaciones existentes, pero necesitada de ordenación pormenorizada, puesto que contempla como condición necesaria para la obtención de cualquier licencia que suponga ampliación de la edificación existente la redacción de un PEOU y un Proyecto de Urbanización de todo el área. Se contempla el régimen de ejecución privado, sistema de concertación.

Y expresamente se indica que 'la adopción de un régimen y sistema de actuación distintos podrá no obstante establecerse con el Programa de Actuación Urbanizadora'.

La sentencia impugnada concluyó que el Decreto del Ayuntamiento de Loiu num. 40/2016 de 25 de enero, está suficientemente justificado y se ampara en el art. 159 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo.

Este precepto establece: Artículo 159. Sistemas de actuación.

1. Para cada unidad de ejecución el ayuntamiento deberá optar expresamente entre uno de los sistemas de actuación incluidos en los regímenes de ejecución pública o de ejecución privada establecidos en la presente ley.

2. Los sistemas de actuación son los siguientes: a) En régimen de ejecución pública: sistema de cooperación y el sistema de expropiación forzosa.

b) En régimen de ejecución privada mediante concesión administrativa: sistema de agente urbanizador y el sistema de concertación.

3. El ayuntamiento elegirá entre los distintos sistemas de actuación anteriores con plena libertad, considerando criterios como el mejor cumplimiento de los fines del planeamiento, los plazos de ejecución, los medios económico-financieros y la capacidad de gestión con la que cuente la entidad municipal.

4 . La determinación del sistema de actuación se establecerá en todo caso en el acto de aprobación definitiva de los programas de actuación urbanizadora, sin perjuicio de que pudiera preverse previamente en el planeamiento general, en el planeamiento de sectorización o en el planeamiento de ordenación pormenorizada, o modificarse con posterioridad. En caso de que el sistema de actuación se encuentre ya previsto en el planeamiento, el programa de actuación urbanizadora lo ratificará o lo modificará de forma motivada, sin necesidad de trámite alguno de modificación del planeamiento preexistente.

5. Cuando el planeamiento fije un sistema de actuación en régimen de ejecución privada y no se formule y promueva programa de actuación urbanizadora en un plazo de dos años desde la aprobación definitiva del planeamiento que corresponda, el ayuntamiento, previa audiencia de los interesados en el trámite de formulación del correspondiente programa de actuación urbanizadora, cambiará a un sistema de actuación en régimen de ejecución pública sin perjuicio de la facultad municipal de modificar en cualquier momento el sistema de actuación en los términos señalados en los apartados anteriores.

La parte apelante argumenta que no existe programa de actuación urbanizadora, ni está motivado el cambio de sistema. Y, en concreto, argumenta que no existe todavía ordenación pormenorizada, y que, por ello, no puede justificarse en una supuesta pasividad o denuncia de los propietarios.

Según resulta del e.a., y del acuerdo de iniciación de la modificación la decisión se sustenta en el art. 159.5 de la Ley 2/2006 de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, y en el art. 155 del RGU (RD 3288/1978 de 25 de agosto), que se considera aplicable supletoriamente.

En relación con esta cuestión la Sala debe estimarse el recurso de apelación. En primer lugar, el art. 159 de la LS 2/2006 contiene una regulación completa y acabada de los 'sistemas de actuación', y de cómo se establece o se modifica. Por ello no aparece justificado que se acuda a la normativa supletoria, el RGU.

En segundo lugar, el art. 127 del PGOU contempla la necesidad de una ordenación pormenorizada, que no se establece en el PGOU, y que se remite al desarrollo mediante un Plan Especial. El art. 127 no establece expresamente la obligación de que los particulares asuman la iniciativa del planeamiento de desarrollo. El art.

97 en relación con el art. 95 de la Ley 2/2006 establece que la formulación de estos planes corresponde 'en principio' a los ayuntamientos, y 'puede realizarla también cualquier otra persona física o jurídica'. No consta la obligación expresa de que esta formulación quedara a la iniciativa privada, no puede concluirse que haya transcurrido el plazo previsto en el art. 159.5 de la LS 'dos años desde la aprobación definitiva del planeamiento que corresponda', y que, en este caso, exige la aprobación del plan especial, que dote al área de la ordenación pormenorizada.

Además, como resulta del art. 159 de la Ley 2/2006, cuando el sistema de actuación se contempla en el planeamiento, 'el programa de actuación urbanizadora lo ratificará o lo modificará de forma motivada, sin necesidad de trámite alguno de modificación del planeamiento preexistente'. Es decir, el instrumento de modificación que se contempla es el PAU. Y en el art. 159.5 contempla la obligación del Ayuntamiento de cambiar a un régimen de ejecución pública, 'previa audiencia de los interesados en el trámite de formulación del correspondiente programa de actuación', cuando ha transcurrido el plazo de dos años desde la aprobación definitiva del planeamiento correspondiente sin haberse formulado el PAU.

En este caso, como hemos indicado, no se ha aprobado el Plan Especial, que debe fijar la ordenación pormenorizada, por lo que no puede considerarse que haya transcurrido el plazo para que opere el art. 159.5.

Este precepto 'in fine', dice 'sin perjuicio de la facultad municipal de modificar en cualquier momento el sistema de actuación en los términos señalados en los apartados anteriores'. Los términos señalados en los apartado anteriores, cuando se ha fijado en el planeamiento, es en el PAU, sin necesidad de modificar el planeamiento; o, lógicamente, modificando el propio planeamiento.

Lo que no resulta de aplicación es el procedimiento del art. 155 del RGU, los trámites establecidos en el RGU para la delimitación de polígonos, puesto que este precepto no puede considerarse aplicable supletoriamente, al no existir ningún déficit o laguna que deba integrarse, y estar expresamente previsto el procedimiento en el art. 159 de la LS 2/2006.

Procede, por ello, estimar parcialmente el recurso de apelación.



CUARTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en este recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE AUTOCARES BILBOTUR, S.L., D. Fernando , ARRIAGA HERMANOS, D.

Germán , D. Guillermo , URKETA, S.A.L., REPARACIÓN DE CARROCERÍAS PAREIZO, S..L. y D. Hernan , CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 291/17 DE FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 2017, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 89/2016 SEGUIDO EN EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE BILBAO, CONTRA EL DECRETO DE LA ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE LOIU NÚM. 40/2016 DE 25 DE ENERO DE 2016, POR EL QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE EL CAMBIO DE SISTEMA DE ACTUACIÓN DEL AI. AOR I.3 'KATEA', E IMPUGNACIÓN INDIRECTA DEL ART. 127 DEL PGOU DE LOIU (OF 1003/2013 DE 8.2.2013); Y REVOCANDO LA SENTENCIA DE INSTANCIA, DEBEMOS DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL DECRETO DE LA ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE LOIU NÚM. 40/2016 DE 25 DE ENERO DE 2016, QUE ANULAMOS, MANTENIENDO EN LO DEMÁS LA SENTENCIA RECURRIDA.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0252 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.